Direito Administrativo I

Organização Administrativa

“O Estado, para realizar a sua função administrativa, que consiste em atender concretamente os interesses da coletividade, pode organizar-se administrativamente da forma e modo que melhor lhe aprouver, sujeito apenas às limitações e princípios constitucionais. Entretanto, é da tradição do Direito Administrativo Brasileiro adotar uma organização administrativa do Estado a partir da divisão de sua Administração Pública em Administração Direta (composta de órgãos públicos despersonalizados) e Administração Indireta (composta de entidades jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria)”.

Centralização – Administração pública direta

  • A função administrativa é realizada de forma centralizada quando ela é desempenhada diretamente pela própria entidade estatal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por meio de seus vários órgãos agentes públicos. Nessa forma de atuação, temos a Administração Pública direta, que é o próprio Estado.
  • Prestação direta: Entes federativos

                                                                      Desconcentração

  • A desconcentração cuida-se de uma técnica de administração, destinada a desafogar o exercício da função administrativa, haja vista que, podendo uma determinada entidade pública exercer sua atividade por meio de um único órgão público, ou seja, “concentradamente”, ela pode, para facilitar o desempenho dessa atividade, exercê-la por mais de um órgão, o que o faz “desconcentradamente”. Na desconcentração, reitere-se, há uma divisão interna de competências ou funções, no interior do próprio Estado ou das entidades de direito público que cria.
  • Órgãos internos especializados
    • Ex: Ministérios; Secretarias
  • Distribuição interna de competências
  • Os órgãos não tem personalidade jurídica própria
  • Há hierarquia entre os diversos órgãos de uma mesma pessoa jurídica
  • Órgãos Públicos
    • Parte integrante de uma pessoa jurídica (ente federado)
      • Ex: O Ministério da Saúde integra a União
    • Não tem personalidade jurídica própria
    • O ente do qual faz parte responde pelos seus atos
    • Alguns gozam de capacidade processual (ex: Ministério Público)
  • Teoria do órgão ou Teoria da imputação
    • Toda atuação do agente público enquanto tal deve ser imputada ao órgão que ele representa e não à pessoa do agente

Prestação indireta (Busca pela eficiência) – Administração Pública indireta 

Descentralização

  • “Fenômeno pelo qual uma pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) transfere determinadas atribuições a uma pessoa jurídica diversa. De logo, cabe destacar que estão envolvidas duas pessoas jurídicas.
  • Pode ser :
    • Territorial ou Geográfica 
      • É própria de países que adotam a forma unitária de Estado, como Bélgica, França e Portugal, que se dividem em departamentos, províncias e regiões.
      • Não existe atualmente no Brasil
    • Por Serviços 
      • Assim se denomina a descentralização administrativa em que o Poder Público cria uma pessoa jurídica e atribui a titularidade e a execução de serviço público, como exemplos clássicos há a criação de entes da Administração Indireta, isto é, autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas.
      • CF, Art.37,XIX: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
    • Por contrato ou negócio jurídico
      • É feita por concessão ou permissão de serviço, sendo que o Poder Público conserva a titularidade do serviço público, cujo exercício é repassado ao particular. Note-se que é mais comum encontrar na literatura do Direito Administrativo brasileiro alusão genérica à descentralização como sendo a por serviços, muito embora a doutrina também faça referência às demais hipóteses mencionadas. Geralmente, o propósito é diferenciar a descentralização do fenômeno da desconcentração, pois nesta última não há a presença de mais de uma pessoa jurídica.
  • Não há hierarquia entre pessoas jurídicas diferentes

Entes da Administração Indireta 

São pessoas jurídicas autônomas, titulares de direitos e obrigações, com patrimônio e pessoal próprios, que respondem pelos seus atos

  • Características comuns
    • Todas possuem personalidade jurídica própria, que não se confunde com a da pessoa da Administração Direta que as criou
    • Só podem ser extintas por meio de lei (CF, Art.37,XIX)
    • Devem atender à finalidade pública pela qual foram criadas
    • Estão sujeitas ao controle finalístico
  • Princípio da especialidade 
    • As pessoas jurídicas da administração indireta são criadas ou tem sua criação autorizada por lei. Essa lei deve também definir qual finalidade específica do ente criado, que será vinculativa. Ou seja, o ente fica vinculado à finalidade que a lei estipulou para ele, que só pode ser alterada por lei. Por essa razão, que podem sofrer o controle finalístico, isto é, apesar de não haver hierarquia entre pessoas jurídicas diferentes, os entes da administração indireta estão sujeitos a um controle acerca do cumprimento da finalidade pela qual eles são vinculados feito pelos entes da administração direta
    • O princípio da especialidade dita que os entes da administração indireta estão vinculados à finalidade específica determinada por lei
    • Os órgãos públicos também estão sujeitos ao princípio da especialidade
  • Controle finalístico 
    • Também chamado de supervisão ministerial, trata-se da submissão dos entes da administração indireta ao controle de finalidade específica vinculativa feito pelos entes da administração direta
    • Não se trata de um controle hierárquico, nem de subordinação

Autarquias 

  • Pessoas jurídicas de direito público
  • Criada por meio de lei 
    • CF, Art.37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
    • A própria lei as cria, não sendo necessário o registro no cartório de pessoas jurídicas
  • Exercem atividades típicas de Estado
  • Seguem o regime de Direito Público, com todas as prerrogativas e sujeições do Estado do que tange à função administrativa
  • Autarquias de Controle ou Corporativas 
    • Autarquias comuns que atuam exercendo o poder de polícia, restringindo o exercício profissional para garantir o interesse público
    • Obs: OAB é considerado um serviço público não integrante da administração pública, segue regime especial
  • Agências Executivas
    • Autarquias ou fundações governamentais, portanto pessoas jurídicas da administração indireta, às quais se atribui tal titulação desde que travem contratos de gestão com o Poder Público, visando maior autonomia
    • Autarquias comuns (não possuem regime especial), que estão ineficientes no cumprimento de suas atividades 
    • Qualificação como agências executivas decorre da celebração de um contrato de gestão com o poder público , no qual se comprometem a alcançar metas e resultados em troca de maior orçamento e maior liberdade de atuação
    • Contrato terá duração mínima de 1 ano
    • Contrato de Gestão 
      • É necessário cautela ao se deparar com esse termo, pois sob uma mesma denominação “contrato de gestão” há referência a duas coisas completamente diferentes
      • Pode se referir ao “instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes- para fomento e execução de atividades relativas às entidades de ensino, pesquisa científicas e desenvolvimento tecnológico, cultura, saúde e preservação do meio ambiente. (Art.5, Lei 9.637/98)
      • Como também pode se referir, e é o que nos interessa no momento, ao contrato travado entre uma Autarquia ou fundação governamental e o Poder Público , visando maior autonomia
        • Art.37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (…)
        • Ao firmar esse contrato de gestão com o Poder Público, a autarquia passa a ser denominada como Agência Executiva, enquanto durar o contrato
  • Agências Reguladoras 
    • Autarquias em regime especial, criadas com o intuito de regulamentar a prestação de serviços públicos pelos particulares 
    • Tem poder normativo, podendo criar normas infralegais para regulamentar a prestação de serviços públicos
    • Seus dirigentes são escolhidos pelo Presidente da República, com a provação do Senado Federal e cumprem mandato certo e ficam proibidos durante o período de quarentena de prestar serviços a empresas sujeitas à fiscalização da agências que dirigira
    • Regime especial 
      • Possuem maior autonomia e independência em relação ao órgão da administração direta que  controla sua finalidade
      • Dirigentes são indicados pelos próprios membros
      • Dirigentes cumprem mandato certo e possuem garantia de mandato (mandato fixo)
      • Obs: além das agências reguladoras, as universidades públicas também são autarquias em regime especial

Fundações Públicas 

  • Pessoas jurídicas formadas pela destinação de um patrimônio público
  • Podem ser constituídas como pessoas jurídicas de direito público ou privado
    • Para Celso Antônio : só podem ser de direito público (posição minoritária)
    • A própria lei de criação define se a natureza jurídica será de direito público ou privado
  • Se de natureza de direito público : Mesmo regime das autarquias 
    • Serão chamadas de autarquias fundacionais
  • Se de natureza de direito privado : Mesmo regime das empresas estatais 
    • Regime híbrido ou misto
    • “Apesar de serem pessoas de direito privado e não gozarem das prerrogativas das pessoas públicas, elas fazem parte do Poder Público e se submetem às limitações/sujeições do Estado
    • Ex: seus contratos são privados, mas dependem de licitação para serem celebrados
    • Sua criação é autorizada pela lei e feita mediante registro no cartório de pessoas jurídicas
  • Atenção ! Particularidade de Minas Gerais 
    • CE/89, Art.14, §5: “Ao Estado somente é permitido instituir ou manter fundação com natureza de pessoa jurídica de direito público

Empresas Estatais (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista)

  • Pessoas jurídicas de direito privado
  • Criação autorizada por lei e feita mediante registro no cartório de pessoas jurídicas
    • Art.37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
  • Seguem um regime híbrido/misto 
    • “Apesar de serem pessoas de direito privado e não gozarem das prerrogativas das pessoas públicas, elas fazem parte do Poder Público e se submetem às limitações/sujeições do Estado
  • Podem ser criadas para prestação de serviço público (ex: Correios) ou para exploração de atividade econômica (ex: Petrobrás)
  • São criadas para fins de interesse público e seus lucros são mera consequência de sua atividade
  • CF, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
  • Não podem falir (Art.2,I, Lei 11.101)
  • Como estão no mercado e exploram atividades econômicas, a lei 13.303/2016 prevê algumas regras específicas para as empresas estatais, por exemplo,  um limite maior para duração dos contratos celebrados e para dispensa de licitação em comparação as demais entidades da administração

Empresas Públicas 

  • Lei 13.303/2016: Art. 3o  Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
  • Pessoa Jurídica de direito privado
    • O termo “Pública” se refere ao seu capital, que é 100% público
  • Capital 100% público 
    • Podendo ser de mais de um ente público
  • Admite qualquer modalidade epresarial
    • Se adotar a forma de S.A. deverá ter capital fechado
  • Ex: Correios, CEF, Casa da Moeda
  • Obs: Empresa brasileira de correios e telégrafos (EBCT) – Exceção jurisprudencial
    • “De acordo com o STF, a EBCT possui regime de fazenda pública, porque presta serviço exclusivo de Estado em regime de monopólio”
    • Embora seja uma empresa pública, a EBCT tem privilégios processuais, goza de imunidade tributária recíproca etc

Sociedade de Economia Mista 

  • Lei 13.303/2016: Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
  • Pessoa jurídica de direito privado
  • Possui capital misto 
    • Parte pública e parte privado, sendo a maioria do capital votante necessariamente de propriedade do poder público 
  • Só pode ser constituída na forma de S.A. (Sociedade Anônima)
  • Ex: Banco do Brasil, Petrobrás, Bancos Estaduais, Gráficas Oficiais

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Consórcios

  • Consórcios previstos pela lei 8.666/93
    • Essa lei disciplinou convênios e consórcios
    • Convênios: reunião de esforços entre entes de qualquer espécie (administração direta, indireta ou particulares)
    • Consórcio: celebrados por entes da mesma espécie, da mesma natureza (só municípios, só estados, só autarquias). Não há o surgimento de uma nova pessoa jurídica, as partes continuam sendo partícipes do consórcio

Consórcio público : previsto pela lei 11.107/05

  • Esse é o consórcio que nos interessa analisar
  • Essa lei criou uma nova espécie de consórcio, denominado consórcio público, que não extinguiu o anterior
  • Surgiu como uma gestão associada, na busca de interesses comuns/convergentes
    • Gestão associada de serviços públicos 
  • Os consórcios públicos, previstos na lei 11.107/05 e regulamentados pelo decreto 6.017/07, são ajustes firmados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a realização de objetivos de interesse comum 
  • Só podem ser constituídos entre pessoas políticas (União, Estados, Municípios e DF)
  • Ao contrário do consórcio previsto pela lei 8.666/93, aqui, nasce uma nova pessoa jurídica
  • No consórcio público, não é necessário que as partes sejam da mesma espécie
    • Pode ser celebrado entre um Estado e um Município, por exemplo
  • CF, Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
  • Antes da lei 11.107/05 os consórcios não tinham personalidade jurídica
  • A partir da lei 11.107/05 tem-se a possibilidade de criação de duas espécies de consórcio:
    • Pessoa jurídica de direito público : Associação pública 
      • Segue regime das autarquias
    • Pessoa jurídica de direito privado 
      • Segue regime das empresas estatais 
    • Ambas serão partes da administração pública indireta de todos os entes políticos que dela participarem
  • Necessita de autorização legislativa de cada ente federado que participar do consórcio
    • Lei 11.107/05:  Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
    • Protocolo de intenções : espécie de minuta do futuro contrato de consórcio e suas cláusulas necessárias então elencadas no art.4 da lei 11.107/05
  • Associação pública ( consórcio como pessoa jurídica de direito público) tem natureza jurídica de autarquia 
    • D. 6.017/07: Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se: I – consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
    • Integra a administração indireta de todos os entes consorciados
    • Trata-se se autarquia interfederativa ou plurifederativa
  • Apesar da omissão legal, a pessoas jurídicas de direito privado instituídas no consórcio integram a administração pública indireta de todos os entes consorciados
  • Contrato de rateio
    • Instrumento adequado para que os entes consorciados repassem recursos financeiros ao consórcio público
  • Tratamento diferenciado nas licitações (Arts.23,§8,24,XXVI e parágrafo único, e 112 da Leis 8.666/93)
  • Ex: Área de preservação ambiental localizada em um Município, sendo a preservação ambiental de competência comum, as três pessoas federativas se unem para formar uma Associação que fará s gestão associada da reserva

Atividades do Terceiro Setor

  • Setores da economia 
    • Primeiro setor: composto pelos entes da administração pública direta e indireta e é voltado para a consecução do interesse público 
    • Segundo setor: espaço de atuação dos particulares que visam o lucro no mercado
    • Terceiro setor: nele estão presentes as entidades privadas que atuam executando atividade de interesse social, sem finalidade lucrativa 
  • Características
    • Entidades privadas constituídas por particulares
    • Prestam serviços não exclusivos do Estado, mas de cunho social 
    • Recebem incetivos do poder público
    • Controle pelo Estado e Controle Social
    • Possuem regime predominantemente de direito privado, mas por receberem incentivos públicos, se submetem às restrições de controle impostas pelo poder público
  • Não integram a estrutura administrativa do Estado nem no âmbito da administração direta nem no âmbito da indireta
    • “Não é administração pública direta nem indireta, é terceiro setor”
  • Particulares em colaboração, sem fins lucrativos, que atuam ao lado do Estado na prestação de serviços públicos não exclusivos, mas de cunho social  
    • “Por atuarem na prestação desses serviços, estas entidades recebem incentivos do Poder Público, mediante a dotação orçamentária, cessão de bens públicos entre outros benefícios e, consequentemente, se submetem às restrições de controle impostos ao Poder Público

Espécies de entes do terceiro setor 

  • Serviço Social Autônomo 
    • Criadas mediante autorização legal para realização de atividades de fomento, auxílio e capacitação de determinadas categorias profissionais, seja na indústrias ou no comércio
    • Sistema S 
    • Ex: SESI, SESC, SENAI, SENAC, SENAR
  • Entidades de apoio
    • Particulares que atuam ao lado de hospitais e universidades públicas, auxiliando no exercício de duas atividades, por meio da realização de programas de pesquisa e extensão
    • Podem ser constituídas sob a forma de fundações, associações e cooperativas
    • A fundação de apoio não é fundação pública, mas sim fundação privada, submetida às normas de direito civil
    • Seu vínculo com o poder público decorre da assinatura de convênio, que lhe garante a destinação de valores públicos e até mesmo de servidores públicos
    • Ex: FUSP (Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo)
  • Organizações Sociais (OS)
    • Lei 9.637/98
    • Entidade de cooperará com o poder público na realização de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, à proteção do meio ambiente, à cultura, à saúde
    • Lei elenca os serviços por elas prestados: educação, saúde, cultura, meio ambiente 
    • O vínculo com o poder público é efetivado mediante contrato de gestão, por meio do qual a entidade se qualifica como organização social e poderá gozar de todos os privilégios referentes a esta qualificação como a dotação orçamentária, cessão de bens públicos e de servidores públicos (Lei 9.637/98, Art.12)
      • Outro sentido da expressão “contrato de gestão”
    • A qualificação como OS é temporária somente sendo vigente enquanto durar o vínculo firmado 
    • A qualificação é, também, ato discricionário
    • A administração pública poderá proceder a desqualificação da entidade como OS quando constatado o descumprimento do contrato de gestão
      • Mediante processo administrativo
    • Ex: Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE)
  • Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) 
    • Lei 9.790/99
    • Entidades criadas para a prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado de promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico…
    • O vínculo entre estas entidades e o poder público é obtido por meio da celebração de termo de parceria, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e a execução das atividades de interesse público
      • “O termo de parceria é um alternativa ao Convênio para a realização de projetos ou atividades de interesse comum entre as entidades qualificadas como OSCIP e a administração pública, porém, sem a necessidade do extenso rol de documentos exigidos na celebração de um convênio”
    • Ex: Fome Zero; TV Brasil; Instituto Educacional de Pesquisa de MG

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  • Organizações da Sociedade Civil (OSC) 
    • A lei 13.019/2014 regulamente três novas espécies de parcerias que podem ser firmadas entre o poder público e entidades privadas sem fins lucrativos :
    • Termo de colaboração
      • Quando a iniciativo for do Poder Público, envolve transferência de recursos financeiros
    • Termo de fomento
      • Quando a iniciativa dos do particular, envolve a transferência de recursos financeiros
    • Acordo de cooperação
      • Para consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros 
  • O que vai diferenciar as entidades do terceiro setor será o vínculo que elas tem com o poder público 

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