Direito Empresarial II

Constituição da S.A

Teorias dos atos constitutivos

  • Teoria contratualista plurilateral
    • O ato que da origem à S.A é contratual
    • Contrato plurilateral
    • Possibilidade a qualquer momento de adesão ou afastamento de pessoas
    • ” “Não vemos motivo para atribuir ao ato de constituição de uma sociedade anônima natureza diferente da que tem o de qualquer outra sociedade. Por mais numerosos que sejam os atos preliminares – a partir da iniciativa dos fundadores, redação do projeto de estatutos até a realização da assembléia constitutiva – a sociedade surgirá sempre de um acordo de vontades que se manifesta a cada subscrição de ação e se confirma afinal na manifestação da assembleia constitutiva“ (…) “O nome pouco importa: contrato, contrato plurilateral, ato complexo, ato coletivo, negócio coletivo, a essência, a substância do ato é sempre a mesma” ( in curso de Direito Comercial Terrestre 1969.385)”
  • Teoria anticontratualista
    • Em um contrato sempre há antagonismos de interesses, e no ato constitutivo de uma S.A não é possível observar esse antagonismo.
      • “Para boa parte da doutrina alemã e para alguns autores italianos como Francesco Messineo, o ato constitutivo da sociedade seria um acordo coletivo no qual várias pessoas, possuindo um mesmo interesse, atuam como uma só parte. Tratar-se-ia de um negócio jurídico unilateral sem a dualidade ou pluralidade de partes exigidas para a formação dos contratos”
    • “As teorias do ato coletivo e do ato complexo foram difundidas por Kuntze, Messineo, Rocco se baseiam que não existindo oposição de interesses não há contrato. Tratar-se-ia de um negócio jurídico, no qual os parceiros formam uma nova pessoa de direito. Para os defensores desta teoria, diante das dificuldades de enquadrar o ato constitutivo às características dos contratos, sustentam que o ato que forma a sociedade não é um contrato. Rubens Requião analisando estas teorias demonstra que constituída a sociedade como ato complexo ou mesmo como ato coletivo, as manifestações dos sócios se fundiriam, aparecendo em face de terceiros como uma só vontade, resultante na sociedade empresarial. Diante dessa tese, afastado estaria o conceito de contrato, pois, no ato complexo como no ato coletivo, as vontades que se enfeixam são paralelas, destinadas a um fim comum, não se cruzam como nos contratos, podendo ter origem em um ato coletivo ou ato complexo”
  • Teoria institucionalista
    • “A Teoria da Instituição, elaborada por Hauriou, teve como ponto de partida as instituições de direito público, projetando-se no direito empresarial para explicar a natureza do ato constitutivo das sociedades anônimas. A instituição definida por Hauriou, como “uma organização social, estável em relação à ordem geral das coisas, cuja permanência é assegurada por um equilíbrio de forças ou por uma separação de poderes, e que constitui, por si mesma, estado de direito”
    • Fran Martins, afirma, expressamente, que o ato de constituição das sociedades em geral é uma instituição e não um contrato, pois a vida da sociedade não fica a depender da vida dos que as formam; sendo constituídas por prazo indeterminado, a vontade de um ou de alguns dos sócios não é suficiente para extingui-las, deixando claro que afirmação refere apenas as sociedades consideradas como de capitais.
    • Instituição: criadas por lei, por um ente público, para determinado objetivo coletivo
    • Regras estabelecidas que devem ser acatadas pelo membro enquanto estiver nessa condição
    • Sem fins lucrativos
      • O principal objetivo não é dar lucro, mas isso não significa que o lucro não possa existir. Nessa situação, o dinheiro deverá ser reinvestido na instituição e em suas atividades
    • Dissociada da pessoa

Formalidades Preliminares (Art.80 e 81)

  • Companhias começam a ser criadas pelo poder público
  • Ex: companhia das índias, BB
  • São criadas para melhoramento geral, favorecimento público

Para que a S/A seja constituída, há necessidade do cumprimento de “requisitos preliminares” que estão enumerados nos artigos 80 e 81 da Lei 6.404/76

Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

I – subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;

  • Sociedade pressupõe pluralidade de pessoas para subscrever o capital social (no mínimo 2 pessoas)

II – realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

  • “Assim sendo, cada subscritor, no ato da subscrição, terá que realizar, pagar a entrada, que será correspondente ao que for estipulado pelos fundadores e não poderá jamais ser inferior a 10% do preço de emissão das ações. Esclareça-se que existem S/A em que a legislação especial exige realização inicial de parte maior de capital social, como as instituições financeiras, cuja realização inicial não pode ser inferior a 50% “
  • Exigência de efetiva apresentação de um mínimo de 10% do valor de emissão
    • Não significa que a sociedade será isenta da integralização de 100% do CS
    • 10% do valor de emissão e não do valor nominal
    • O mínimo pode elevar-se

III – depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

  • Depósito feito a uma instituição financeira
    • Não pode ser na conta da sociedade porque ela ainda não existe
    • S.A fechada: depósito no Banco do Brasil
  • “Este depósito deverá ser feito pelos fundadores no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento, o qual se fará em nome do subscritor e a favor e vinculada à sociedade em formação – pessoa jurídica futura.”

Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.

  • Fundador X Subscritor
    • O fundador não será, necessariamente, sócio. Ele age em função da constituição da companhia e como procurador dos subscritores
  • Caso a CIA não se constitua em 6 meses o dinheiro retorna para os subscritores
    • Se for constituída, o dinheiro será revertido ao Capital Social
    • Art.81, p.u: Caso a companhia não se constitua dentro de 6 (seis) meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores.
  • Projeto de estatuto
    • Art.83: O projeto de estatuto deverá satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias, e conterá as normas pelas quais se regerá a companhia.
    • Após isso os subscritores se reúnem em assembleia geral de constituição para deliberarem sobre a constituição ou não da CIA
  • Assembleia geral de constituição (Art.87) : conferência da integralização + aprovar estatuto
    • Quórum especial de instalação : pelo menos metade do CS
    • Subscritor serve como uma espécie de fiscalização
    • Aprovação do estatuto: maioria ( sem preocupação com espécies e classes de ação)
    • Momento de aprovação: momento de constituição
  • Registro na junta é requisito e retroage à data da assembleia
    • Registro com efeito declaratório
    • Concede personalidade jurídica
  • Anulação da constituição da sociedade
    • Art. 285. A ação para anular a constituição da companhia, por vício ou defeito, prescreve em 1 (um) ano, contado da publicação dos atos constitutivos.

      Parágrafo único. Ainda depois de proposta a ação, é lícito à companhia, por deliberação da assembléia-geral, providenciar para que seja sanado o vício ou defeito.

    • Registro: marco inicial para começar a contar o prazo de 1 ano para pedido da anulação da CIA
    • Motivo de pedir anulação: vício
    • Nulidade absoluta: prazo imprescritível ( pode ser alegada a qualquer momento)

Obs: Faltei a essa aula, post feito pelas seguintes fontes:

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