DIP

Fontes do Direito Internacional

“Fonte é o modo pelo qual o direito se manifesta. A partir dela surgirão as normas jurídicas relacionadas a determinados sistemas”.

  • Origem das normas de Direito Internacional, como elas se manifestam
  • “Tudo aquilo que origina ou produz, sendo a origem determinante de algo e, no caso em tela, seriam os instrumentos com os quais se formam as normas internacionais que posteriormente serão aplicadas”
  • Expressão figurativa e altamente ambígua. É usada não apenas para designar métodos de criar Direito, mas também para caracterizar a razão da validade do Direito, especialmente sua razão última
  • Instrumentos ou processos pelos quais surgem ou se permitem identificar normas jurídicas

Fundamentos

  • “Os fundamentos são circunstâncias que dão obrigatoriedade ao sistema jurídico
  • Doutrina objetivista
    • Escola espanhola, jusnaturalistas
    • As normas de DI seriam obrigatórias por serem uma decorrência lógica da razão humana
    • Princípios superiores, regras gerais, que devem reger o direito dos Estados
  • Doutrina voluntarista
    • Emer de Vattel, Georg Jellinek, positivistas
    • Não existe uma fonte acima dos Estados
    • As únicas normas legítimas, são aquelas adotadas pelos Estados como legítimas
  • Doutrinas intermediárias modernas
    • Kelsen, Triepel, Scella, Lautcer , “retorno ao jusnaturalismo”
    • O Direito Internacional é formado por uma ordem pública internacional e pela vontade dos próprios estados
  • DI = Consentimento dos Estados + Ordem Pública Externa

Fontes materiais X Fontes formais

  • Fontes materiais
    • “Aquelas que tratariam do fundo (conteúdo) de determinado sistema jurídico. Seriam, no Direito Internacional, o contrato, a doutrina, a analogia e a opinião pública”
    • Fundamentos sociológicos, políticos, históricos
    • Fundamentos de legitimidade do Direito como fato social
  • Fontes formais
    • “Seriam aquelas caracterizadas pela exteriorização da vontade das partes. Exemplo: os tratados lei, os costumes, os princípios gerais do direito, as decisões das organizações internacionais e a equidade”
    • Direito positivo
    • Maneira pelas quais as fontes jurídicas se evidenciam

Estatuto da Corte Internacional de Justiça

  • Decreto Federal nº 19.841 de 1945
  • “A corte Internacional de Justiça é o principal tribunal judiciário de natureza permanente da Sociedade Internacional. Seu Estatuto, tomado literalmente, enumera apenas as normas de direito a ela obrigatórias, não tendo, a rigor, nenhum outro alcance. Contudo, pelo fato de ter jurisdição ilimitada, segundo seu artigo 36, a enumeração dessas fontes torna-se um referencial para qualquer estudo em Direito Internacional”
  • Art.38- 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
    • a)as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleça, regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes
    • b)o costume internacional, como prova de uma prática geral aceito como sendo direito
    • c)os princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas
    • d)sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito
    • 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem

Fontes Principais ou Primárias

  • Convenções Internacionais
    • Expressamente reconhecidas pelo Estado
    • Para o Direito Internacional, a partir do momento que um Estado ratifica uma convenção ou tratado, ele já está obrigado a seguir seus preceitos
      • No Brasil, especificamente, só a ratificação não é suficiente para que o tratado tenha força de lei interna
  • Costumes internacionais
    • Como prova de uma prática geral e aceita como sendo direito
    • Normas não convencionais = normas não escritas
    • No Brasil, o direito é muito baseado em normas escritas, leis, códigos. Com isso, algumas pessoas não compreendem a dimensão de importância de um costume. Entretanto, essa não é uma realidade em âmbito mundial. Muitos países, possuem um direito muito mais baseado em costumes e precedentes do que em leis e códigos. A pouco tempo, as normas costumeiras eram as únicas presentes para regular as relações internacionais. Portanto, eles representam uma fonte extremamente importante para o Direito Internacional
    • Costume como forma de consentimento tácito
      • Ex: Se um Estado, mesmo sem ratificar uma convenção expressamente, age reiteradamente como se o tivesse feito, defendendo e agindo de acordo com o preceitos presentes no tratado, não poderá posteriormente agir contra eles. Suas atitudes configuram um consentimento tácito acerca daquela questão
  • Princípios gerais do direito
    • Noção de normas que estão acima dos Estados (ordem pública)
    • Estados não manifestam consentimento em relação aos princípios
    • Ex: pacta sunt servanda, coisa julgada, venire contra factum proprium
    • Não se confundem com os princípios do direito internacional público. Como fontes de direito, assumem uma característica de pressuposto da própria existência das normas jurídicas

Fontes auxiliares ou secundárias

  • Decisões judiciárias
    • Juiz pode usar de precedentes e da doutrina para auxiliar e justificar alguma decisão
  • Doutrina
    • Exemplo de doutrina e jurisprudência como fontes auxiliares : STF AC 2436 MC/PR
    • Alguns autores não consideram essas fontes auxiliares como fontes do direito internacional, defendendo que nenhuma das duas originam normas jurídicas. Entretanto, elas podem evidenciar uma norma e sua forma de aplicação
  • Equidade (ex aequo et bono), caso haja consentimento das partes
    • Art.38,§2: A existência dessas fontes não prejudica a decisão de um caso com base na equidade, desde que as partes concordem
  • Portanto, para que um Estado esteja obrigado a alguma coisa é preciso ou seu consentimento expresso (convenções ou tratados e costumes) ou que a norma seja um precedente das próprias normas jurídicas (princípios)

Hierarquia das Fontes

  • No DI não existe relação hierárquica entre as fontes
    • Hierarquia de fontes ≠ Hierarquia de normas
  • A noção de hierarquia normativa não vai existir no que diz respeito às fontes do DI
  • Exceção : Jus Cogens
    • Norma peremptória
    • Não pode ser derrogada por nenhuma outra
    • Princípios basilares do DI
    • Pode anular qualquer norma contrária com base na noção de hierarquia
    • Refere-se ao aspecto material ( uma norma jus cogens pode surgir de qualquer um das 3 fontes primárias)
    • Ex: norma da vedação da escravidão, proibição do genocídio
  • Movimento de codificação do DI
    • Normas costumeiras passam a ser reguladas por tratados
    • Substituição da principal fonte do DI que tradicionalmente eram os costumes, pelos tratados
    • Atualmente, a maioria das normas internacionais estão em convenções
  • Solução de antinomias de normas jurídicas
    • Resolução com base em princípios não relacionados com hierarquia
    • Princípio da lei posterior; princípio da lei especial
  • Fontes de direito e fontes de obrigação
    • Nem tudo o que gera obrigação para as partes é uma fonte de direito propriamente dita
    • Ex: decisão de um tribunal internacional
  • Princípios: “nações civilizadas”
    • No artigo 38 do estatuto a expressão “nações civilizadas” é utilizada no inciso que define os princípios como fontes de direito. Essa expressão pode causar certa estranheza nos dias atuais. Isso ocorre porque na época em que o estatuto foi criado o Mundo era marcado por uma tradição etnocêntrica (colonialismo) e várias nações não eram reconhecidas como civilizadas. Atualmente, essa expressão está em desuso pelo simples fato de todas as nações serem consideradas civilizadas.
  • CF/88, art.4º– Princípios gerais de Direito
    • Alguns dos princípios encontrados no art.4 da CF são princípios gerais de direito por serem normas fundamentais, pressupostos do próprio Direito Internacional, como, por exemplo, o princípio da independência, da não intervenção, da igualdade
    • Entretanto, outros, por não serem adotados por outras nações, serão chamados de princípios do Direito Internacional Público e não Princípios gerais de Direito
  • Analogia e Equidade
    • Equidade: somente com consentimento das partes
    • Analogia: meio de interpretação do direito

Novas Fontes do DIP

“Com a evolução da Sociedade Internacional foram surgindo novas fontes de Direito, não necessariamente enquadradas naquelas previstas pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça”

  • O rol do art.38 não é taxativo, ou seja, as fontes lá previstas não são as únicas existentes

1)Atos unilaterais dos Estados

  • Expressão da vontade de maneira unilateral
  • Ex: reconhecimento de estado, promessa, renúncia de direito

2)Decisões de organizações internacionais

  • Existem decisões obrigatórias e decisões não obrigatórias. Vai variar de acordo com cada órgão internacional

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