Direito Penal II

Unidade 6- Aplicação da Pena

Cominação das penas

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  • Penas privativas de liberdade (Art.53)
    • “As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime”
    • Reclusão (crimes + graves) / Detenção (crimes – graves)
    • Definição da pena mínima e da pena máxima na sanção correspondente a cada tipo legal de crime
    • Parte especial do CP ( a partir do art.121)
  • Penas Restritivas de Direitos (Art.54)
    • Atenção!
      • Esse artigo está parcialmente revogado, pois a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito, após 1998, mudou para penas de até 4 anos e não de até 1 como disposto no texto desse do artigo
    • São 5 penas restritivas de direitos
    • Mesma duração da pena privativa de liberdade substituída
      • Ressalvada as pena substituída por prestação de serviços à comunidade superior a um ano que poderá ser cumprida em menos tempo, nunca inferior à metade da pena substituída
      • As penas pecuniárias não tem prazo, uma vez pagas, estão cumpridas
    • São penas substitutivas
    • Estão previstas na Parte geral do CP no artigo 44 e seguintes
  • Pena de Multa (art.58)
    • Sistema dia-multa
    • Dependendo da natureza jurídica da pena de multa ela poderá estar prevista na parte geral ou na parte especial:
      • Parte geral: multa substitutiva
      • Parte especial: Isolada, cumulativa ou alternativa
    • Atenção!
      • O § 2 do art. 60 está revogado. Antes de 1998, realmente era assim, as penas não superiores a 6 meses poderiam ser substituídas pela pena de multa. Entretanto, após 1998, deve-se observar a tabela do art.44,§2. De acordo com ela, as penas de até um ano (e não “inferiores a 6 meses”) podem ser substituídas por uma pena restritiva de direitos OU multa.

Aplicação da Pena

  • A aplicação da pena é uma função específica/exclusiva do juiz

Circunstâncias e Elementares 

  • Elementares são os elementos essenciais constitutivos do delito. São dados, fatos e condições que integram determinadas figuras típicas e são imprescindíveis para a configuração do crime
    • Exemplo: No crime de furto, “subtrair”, “coisa alheia’, “móvel”, “para si ou para outrem” são elementares
  • Circunstâncias  são “condições acessórias, que acompanham o fato punível, mas não penetram sua estrutura conceitual e, assim, não se confundem com seus elementos constitutivos”. Elas apenas circundam o fato principal e tem como objetivo aumentar ou diminuir a pena. São, portanto, tudo aquilo que compondo o tipo penal não é elementar
    • Exemplo: Ainda no crime de furto, “durante a noite” e “com rompimento de obstáculo” são circunstâncias
  • “Para se distinguir uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância do crime basta excluí-la, hipoteticamente; se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se, no entanto, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime
  • Feita essa diferenciação, trataremos, nesse momento, das circunstâncias do crime :

Circunstâncias

  • Objetivas
    • Dizem respeito ao crime
    • Ex: “uso de veneno”
  • Subjetivas
    • Dizem respeito a quem praticou o crime
    • Ex: reincidência
  • Judiciais
    • do juiz
    • subjetivas ou pessoais do juiz
    • Art.59,CP
  • Legais
    • Previstas em lei
    • Genéricas ( previstas na parte geral)
      • Agravantes (arts. 61 a 64)
      • Atenuantes (arts. 65 e 66)
      • Causas de aumento e diminuição (distribuídas aleatoriamente na parte geral)
    • Específicas ( previstas na parte especial)
      • Causas de aumento e diminuição ( distribuídas na parte especial)
      • Qualificadoras
        • Só existem na parte especial e só servem para aumentar a pena
        • Aumentam a pena de forma diferente – novos limites de mínimo e máximo
        • Ex: Homicídio Simples – Pena : 6 a 20 anos / Homicídio qualificado- Pena: 12 a 30 anos ( novo mínimo e novo máximo)
        • Não é tecnicamente correto utilizar a expressão “crime duplamente ou triplamente qualificado”, pois só se qualifica o crime uma vez. Portanto, a presença de uma ou de vinte qualificadoras resultarão nos mesmos limites de mínimo e de máximo
        • Existem juízes que utilizam as circunstâncias que sobram e as usam como agravantes, mas isso não está previsto em lei

Circunstâncias Judiciais

  • O juiz inicia pela análise das circunstâncias judiciais
  • “Os elementos constantes no art.59 são denominados circunstâncias judiciais, porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de identificá-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente. Não são efetivas “circunstâncias do crime”, mas critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena base”
  • Elas devem ser analisadas e fundamentadas uma a uma sob pena de nulidade da sentença
    • Mas, os juízes podem optar por analisar apenas as relevantes, quando não considerarem necessária a fundamentação acerca das circunstâncias benéficas. Isso porque, a pena base nunca será menor do que a pena mínima, então existem juízes que optam por analisar apenas as circunstâncias que efetivamente terão impacto na dosagem
  • Art.59,CP
  • As circunstâncias judiciais servem para:
    • Determinar a pena base (função mais importante, pois quanto maior a pena base maior será a pela final do sujeito)
    • Determinar o regime inicial
    • Substituir ou não a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
    • Influência da escolha das penas alternativas
  • Essa é a fase mais importante da dosimetria da pena
  • Cada juiz tem uma técnica diferente, mas devem respeitar os mesmo parâmetros

Circunstâncias judiciais previstas no art.59

  • Culpabilidade
    • Grau de reprovação social
    • Maior ou menos censurabilidade do comportamento do agente, maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, maior ou menor exigibilidade de conduta diversa, bem como a intensidade do dolo
  • Antecedentes
    • Somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis
    • Sentença penal condenatória transitada em julgado
  • Conduta Social
    • Conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc
    • “Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladoras do desajusta social”
  • Personalidade
    • “Síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo”
    • “Deve-se verificar sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético social, presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu”
    • Normalmente é analisado por psicólogos e psiquiatras
  • Motivos
    • Fonte propulsora da vontade criminosa
    • Natureza e qualidade dos motivos
  • Consequências
    • Irradiação dos resultados
    • Maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa
    • Ex: A vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo quatro filhos menores, cuja mão não possui qualificação profissional
    • Não se confunde com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. Por exemplo, no crime de homicídio não se pode afirmar que as consequências foram graves porque a vítima morreu, pois a morte da vítima é resultado natural sem o qual o crime de homicídio não ocorreria
  • Circunstâncias
    • Forma e natureza da ação delituosa, tipos e meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução etc
  • Comportamento da vítima
    • Se a vítima colaborou na prática do crime ou contribuiu para fazer surgir no delinquente um impulso delitivo

Agravantes

  • “As agravantes e atenuantes genéricas são chamadas de circunstâncias legais porque vêm expressamente relacionadas no texto legal: as agravantes nos arts.61 e 62, e as atenuantes nos arts.65 e 66, todos do Código Penal”
  • Parte Geral : Arts.61 a 64
  • Tem o objetivo de aumentar a pena
  • São genéricas
  • O Código não estabelece a quantidade de aumento, deixando ao prudente arbítrio do juiz
    • A quantidade que vai ser aumentada da pena fica a critério do juiz
    • O “quantum” não é fixado pela lei
  • O rol das agravantes é taxativo
    • Não existe analogia em prejuízo do réu
  • São obrigatórias, ou seja, uma vez configuradas sempre irão agravar as penas

Exceções

Hipóteses em que uma agravante prevista não irá agravar a pena

As agravantes são obrigatórias, salvo quando constituírem ou qualificarem o crime

Como é natural, a preocupação com a dupla valoração afasta as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Assim , na análise das agravantes e atenuantes deve-se observar sempre se não constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento e diminuição de pena.

1)Constituir elementar de um crime

  • Para evitar o “bis in idem” (punir a mesma coisa duas vezes)
  • Se a circunstância já constitui o crime, não poderá ser usada como agravante

2)Qualificadora

  • Se a circunstância já é uma qualificadora do crime não poderá ser usada como agravante
  • Existem juízes que quando existem mais de uma qualificadora que coincidem com agravantes, usam uma para qualificar e as outras para agravar
  • O que não pode ocorrer é a utilização de uma mesma circunstância para agravar e qualificar

3) Hipótese não pacificada

  • Juiz pode elevar a pena além do máximo, por meio das agravantes?
    • Corrente 1 (majoritária) : Não, pois iria ferir o princípio da legalidade (não a crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal) e como a quantidade de aumento não é fixa, seria perigoso deixar tamanho poder nas mãos do juiz
    • Corrente 2: Sim, pois a lei diz que as agravantes são obrigatórias, então se existem agravantes suficientes para aumentar a pena além do máximo, também em respeito ao princípio da legalidade, os juízes poderiam extrapolar esse limite

Análise das agravantes

  1. Reincidência
    • Art.63: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior
    • Além de ser agravante, a reincidência interage com vários outros aspectos do Código Penal, por exemplo, a determinação de regime inicial de cumprimento de pena
    • Antigamente, a reincidência era específica, ou seja, só era considerado reincidente aquele que praticava novamente o mesmo crime
    • Existe uma forte corrente doutrinária que defende o fato de a reincidência representar um “bis in idem”, ou seja, uma maneira de punir a pessoa duas vezes pela mesma coisa. Isso porque, aquele que tiver sua pena agravada pela reincidência, teria esse aumento de pena justificado por uma outra condenação pela qual já teria sido punido. Então, em análise técnica, o aumento de pena pela reincidência faria com que o indivíduo fosse punido duas vezes pelo mesmo fato, primeiramente na condenação inicial do crime e depois com o aumento de pena de um novo crime que tem sua justificativa no crime anterior pelo qual o agente já foi responsabilizado e condenado
    • Entretanto, dentro do sistema penal, a reincidência deve ser aceita, pois não se pode tratar igualmente um sujeito que nunca delinquiu e outro que já delinquiu
    • Espécies:
      • Reincidência real : Praticar novo crime após ter cumprido integralmente pena de crime anterior
      • Reincidência Ficta: Art.63- Praticar novo crime após sentença penal condenatória transitada em julgado (Adotada no Brasil)
    • (Análise detalhada da reincidência separadamente, no final do post)
  2. Motivo Fútil ou torpe
    • Fútil: motivo bobo, pequeno, injustificável, irrisório, insignificante
    • Torpe: motivo repugnante, absurdo, inaceitável
  3. Conexão
    • Ter o agente cometido crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime
    • O crime com pena agravada por essa agravante é o crime conexo, o crime que foi praticado para esconder o outro
    • Não confundir com crime complexo (crimes que dentro de sua configuração típica possui outras) – Estudar por conta própria: crime complexo, permanente, habitual e continuado
    • Ex: A pretende estuprar a moradora do segundo andar de um prédio. Quando chega na portaria se depara com o porteiro que não o deixa subir. Então, para poder alcançar seu objetivo de praticar o estupro , A pratica lesões corporais no porteiro, sobe até  o segundo andar e estupra a moradora. Note, que o crime de lesões corporais só foi cometido para facilitar ou assegurar a execução do crime de estupro, portanto ele é o crime conexo. Por isso, a pena de A no crime de lesões corporais será agravada
  4. Dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima
    • Cometer crime à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
    • Traição de qualquer espécie, não necessariamente entre cônjuges
    • Interpretação analógica – qualquer forma de praticar o crime que dificulte a defesa da vítima de forma análoga às hipóteses citadas poderá ser uma agravante
  5. Meio insidioso ou cruel ou que possa gerar perigo comum
    • Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum
    • Interpretação analógica
    • Atos que são considerados tortura : Lei 9.455/97
    • Veneno: é imprescindível o exame toxicológico
  6. Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
    • Parentesco obrigatoriamente consanguíneo
    • Ascendente: pais e avós
    • Descendente: filhos consanguíneos
    • Cônjuge: casamento civil
  7. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica
    • Nessa agravante que se enquadram os crimes cometidos contra filhos por afinidade ou parceiros de união estável (coabitação)
    • Relações de hospitalidade: com o hóspede
    • Violência contra a mulher: Lei Maria da Penha
  8. Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão
    • Relações profissionais
  9. Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida
    • Criança: – 12 anos
    • Mulher grávida: desde que a gravidez fosse perceptível
  10. Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade
  11. Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido
  12. Em estado de embriaguez preordenada
    • Beber com o objetivo de ter coragem de praticar o crime

Agravantes no caso de concurso de pessoas (Art.62)

  • Uma agravante não exclui a outra
  • I- Autor intelectual
  • II-Coage (autor) , Induz (Partícipe por induzimento)
  • III- Autor mediato
  • IV- Paga ou promessa de recompensa

Reincidência

Art.63: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior

  • Sentença Penal Condenatória Transitada em Julgado
    • Sentença da qual não cabe mais recurso
    • Não precisa, necessariamente recorrer até a última instância para que a sentença transite em julgado. Isso pode ocorrer de outras formas, como, por exemplo, decurso de prazo ou, simplesmente, por a parte não ter recorrido
  • Prática
    • O que importa para a reincidência é o momento da prática do novo crime, isto é, se ocorreu antes ou depois de o agente possuir uma S.P.C.T.J, e não a condenação por esse novo crime. Vale dizer, se A cometeu o crime X no dia 02/02/2000, teve sua sentença penal condenatória transitada em julgado em 01/06/2001, no dia 02/06/2001 cometeu o crime Y, no momento em que ele for condenado pelo crime Y terá a agravante da reincidência. Portanto, não é necessário possuir duas sentenças condenatórias para que , em caso de novo crime, o agente seja considerado reincidente. Basta que a prática se dê após o indivíduo já possuir uma S.P.C.T.J
  • Brasil ou estrangeiro
    • Gera reincidência tanto o crime praticado no Brasil, quanto o praticado no estrangeiro, basta que a sentença estrangeira seja traduzida por um tradutor juramentado. Ou seja, se o indivíduo já possuindo uma S.P.C.T.J pratica novo crime em outro país, não se verá livre da agravante da reincidência

Crime e contravenções penais para efeitos de reincidência

  • Contravenção: crime de menor potencial ofensivo (Decreto Lei 3.688/41)
  • O Brasil adota o critério bipartido dividindo crimes e contravenções penais
  • Art.7, D.L 3688: “Verifica-se reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no Estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção
  • Existem 4 situações possíveis que devem ser analisadas separadamente:
    • 1) Crime + Crime
      • Gera reincidência (Art.63,CP)
    • 2)Crime (no Brasil ou estrangeiro) + Contravenção
      • Gera reincidência (Art.7,D.L 3.688)
    • 3) Contravenção (no Brasil) + Contravenção
      • Gera reincidência (Art.7,D.L 3.688)
      • Desde que a contravenção tenha sido praticada no Brasil
      • Art.2, D.L 3.688 : “A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional”
      • Só os crimes possuem extraterritorialidade
    • 4) Contravenção + Crime
      • Não gera reincidência
      • Por falta de previsão legal. Não existe previsão nem no CP nem na Lei de contravenções penais que diga que a prática de uma contravenção e depois de um crime gere reincidência. Além disso, não é permitido analogia em prejuízo do réu. Portanto, a situação de “contravenção + crime” não gera reincidência pura e simplesmente por não existir previsão legal para tanto

Extinção de Punibilidade para efeitos de reincidência

  • A pessoa pode praticar um crime ( conduta típica, ilícita e culpável), mas não ser punível
  • Exemplos: Homicídio doloso que acarrete consequências tão graves para o agente que não justificaria a aplicação da pena, v.g, mãe que atropela culposamente o próprio filho e o mata – Perdão judicial ; Prescrição; Indulto
  • Art.107,CP: Extinção de punibilidade
    • não extingue o crime, mas sim a pena
  • As causas de extinção de punibilidade podem ocorrer antes ou depois da S.P.C.T.J
    • Ex antes: Nos crimes de ação penal privada, se a vítima não entrar com ação em 6 meses, ocorre a decadência. Com isso, não teria punibilidade, não teria sentença condenatória e consequentemente não geraria reincidência.
    • Ex depois: Quando um agente recebe indulto pelo Presidente da República, ou seja, tem o restante de sua pena perdoada, a causa extintiva de punibilidade ocorreu depois da S.P.C.T.J, por isso geraria reincidência caso o indivíduo viesse a cometer novo crime. Isso porque, a causa extintiva que ocorre depois não altera a própria sentença que já existia, e é o marco para a configuração da reincidência
  • É necessário analisar se a causa extintiva de punibilidade ocorreu antes ou depois da S.P.C.T.J, pois elas são capazes de gerar reincidência, mas dependendo do momento em que ocorrerem

Exceções (causas que, independentemente do momento em que ocorrerem, não geram reincidência)

  • 1)“Abolitio criminis”
    • Lei nova que não considera mais certa conduta como crime
    • Ex: Adultério
    • Efeito EX TUNC (retroativos no tempo)
    • É como se o fato nunca tivesse acontecido
    • Retroage à data do crime, excluindo a própria sentença
    • Então, se um indivíduo tivesse sido condenado pelo crime de adultério, após o “abolitio criminis”, ou seja, o adultério deixar de ser crime, a sentença penal condenatória que ele tinha não vai mais ser considerada, nem para efeitos de reincidência
  • 2)Anistia
    • Perdão
    • Efeito EX TUNC
    • Elimina a própria Sentença condenatória
  • 3) Perdão Judicial
    • Não se confunde com perdão do ofendido
    • É o perdão concedido pelo juiz
    • Ocorre quando as consequências do crime são tão graves para quem o cometeu que não justificam a aplicação da pena
    • Só é válida nos crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa
    • Não tem efeitos retroativos, mas não gera reincidência
    • Art.120,CP: “A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”
      • A natureza da sentença que concede perdão judicial é condenatória, pois se fosse absolutória não precisaria de um artigo dizendo que ela não será considerada para efeitos de reincidência, pois a única sentença que gera reincidência é a condenatória

Sistema da Temporariedade

  • Art.64,I CP : “Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação
  • A reincidência dura por um tempo
  • Quando ele acaba, o sujeito é considerado “primário técnico”
  • Prazo: 5 anos
  • Termo “a quo” ( início da contagem do prazo) :
    • Do término da pena (+ 5 anos)
      • E não da data da S.P.C.T.J
      • Conta o primeiro dia, mas não conta o último
      • Cumprimento da pena + 5 anos
    • Extinção da pena (+ 5 anos)
  • Sursis” : Suspensão condicional da pena
    • Casos em que a pena for de até 2 anos e não couber substituição por penas restritivas de direitos
    • Período de prova (de 2 a 4 anos)
      • Sempre será maior que a pena
      • Se o indivíduo cumprir o período de prova, respeitando todas as restrições impostas, estará livre ao final
      • Se descumprir, volta a cumprir a pena primitiva integral
    • O período de prova cumprido sem revogação é computado para efeitos de reincidência
      • Exemplo: “A” teve suspensão condicional de sua pena e tinha que cumprir um período de prova de 3 anos. Se cumpri-lo sem que haja revogação, ao terminar de cumprir os 3 anos, só restarão mais 2 anos na contagem do prazo da reincidência. Isso porque, o tempo do período de prova será computado para efeitos de reincidência
      • Entretanto, se o “sursi” for revogado, por qualquer motivo, o indivíduo voltará a cumprir a pena primitiva integral e depois do término dessa pena conta-se + 5 anos, sem computar o período de prova cumprido
  • Livramento Condicional
    • Pena maior do que 2 anos
    • Tem que cumprir uma parcela da pena preso
      • 1/3- Primário
      • 1/2- Reincidente
      • 2/3- Crimes hediondos
    • Tem que esperar o período de prova terminar para saber se houve revogação. Então um indivíduo que for condenado a, por exemplo, 21 anos de reclusão no regime fechado por um crime hediondo e cumprir 2/3 de sua pena preso (14 anos) , restando um período de prova de 7 anos, mesmo esse período sendo maior que a duração da reincidência, ele só será considerado primário, ao término do cumprimento de seu período de prova, sem revogação
    • Espera terminar e computa o período de prova
    • Se descumprir alguma restrição imposta cumpre o período de prova todo de novo e não pode computar para contagem da reincidência
    • Se o período de prova for maior que 5 anos, cumprido sem revogação, no dia seguinte do fim de seu cumprimento, o sujeito será primário
  • Art,64, II CP: Para efeitos de reincidência não se consideram os crimes militares próprio e políticos
    • Crimes políticos (Lei de segurança nacional)
      • São crimes muito específicos
      • Não geram reincidência dada a sua especificidade
      • Legislador não considera a prática de um outro crime após a condenação por um crime político como uma repetição, um fazer de novo
    • Crimes militares
      • CP militar, CPP militar, Justiça militar
      • Impróprios: previstos tanto no CP militar quanto no CP comum (ex: lesão corporal militar)
      • Próprios: Só estão previstos no Código Penal Militar
        • Tão específicos que não geram reincidência
        • Ex: furto de uso, dormir em serviço

Atenuantes

  • Genéricas (parte geral)
  • Objetivo de diminuir a pena
  • “Quantum” não definido por lei
  • Previstas na segunda fase de aplicação da pena
  • Art.65 e 66 : Rol NÃO TAXATIVO
    • Essa é a grande diferença entre as agravantes a as atenuantes. Enquanto o rol previsto para as agravantes é taxativo, o das atenuantes é exemplificativo
    • A analogia em benefício do réu é permitida
  • Art.66,CP: ” A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevantes, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”
    • Circunstância atenuante inominada
    • Ex: coculpabilidade do estado em crimes contra o patrimônio praticados por pessoas sem condições para se desenvolver
  • Atenuantes podem levar a pena aquém do mínimo?
    • Súmula não vinculantes: Não pode
    • Existem juízes que entendem que sim
    • Entendimento majoritário: agravantes não podem elevar além do máximo, mas as atenuantes podem diminuir aquém do mínimo
  • São obrigatórias
    • Só deixam de ser obrigatórias quando constituírem “bis in idem”
    • Prevalece a parte especial sobre a parte geral
      • Ex: causa de diminuição prevalece sobre atenuante

Atenuantes previstas (Art.65,CP)

  • I- Menos de 21 anos (21 inclusive) na data do fato e mais de 70 da data da sentença
  • II- Desconhecimento da lei
    • Não se confunde com erro de proibição. No erro de proibição, a pessoa conhece a lei, mas não sabe que sua conduta se enquadra naquela norma, é o desconhecimento da ilicitude do ato
  • III- a) Motivo de relevante valor social (genérico, da sociedade) ou moral (interno, próprio, pessoal)
  • III- b) Arrependimento
    • Não se confunde com arrependimento eficaz, nem com arrependimento posterior
    • Se aplica a qualquer crime
  • III- c) Coação resistível, ordem de autoridade superior, influência de violenta emoção provocada injustamente pela vítima
    • No crime de homicídio a violenta emoção injustamente causada pela vítima é uma causa de diminuição de pena
  • III- d) Confissão
    • Conjunto de informações úteis para a investigação
    • Antigamente, a confissão era a rainha das provas, mas hoje não tem essa mesma força. Isso porque, existem diversos motivos para fazer com que uma pessoa confesse, além da efetiva admissão da prática do crime, como, por exemplo, ter ela como atenuante
  • III- e) Multidão e tumulto
  • Art.66: Circunstância atenuante inominada

Causas de Aumento e de Diminuição

  • ≠ de agravantes e atenuantes
  • Então tanto na parte geral quanto na parte especial
  • Fazer parte da terceira fase de aplicação da pena
  • O juiz analisa primeiro todas as circunstâncias da parte geral, depois todas da parte especial
    • as da parte geral se aplicam a todos os crimes da parte especial
  • A causas de aumento e diminuição estão distribuídas aleatoriamente em toda PG e PE
  • Tem o “quantum” definido
    • Sempre vem em frações
    • Podem levar a pena além do máximo ou aquém do mínimo
  • Exemplos:
    • C.A parte geral: Art.70 : Concurso formal de crimes
    • C.D parte geral: Art.14,II: Tentativa
    • C.D parte especial: Art.121,§1
    • C.a parte especial: Art.121,§4

Qualificadoras

  • Só estão previstas na parte especial
  • Só tem o objetivo de aumentar a pena
    • Novo mínimo e novo máximo
  • Não tem uma fase para aplicar, elas precedem a primeira fase, justamente porque definem um novo mínimo e um novo máximo de pena
  • Específicas do crime em que estão previstas
    • Existem crimes que não possuem qualificadoras
  • Basta uma qualificadora
    • Existem juízes que, em situações em que existem mais de uma qualificadora presente, usam uma para qualificar e as outras para agravar

Dosimetria da Pena

  • 1ª FASE: Pena Base 
  • 2ª FASE: Agravantes e atenuantes
  • 3ª FASE: Causas de aumento e causas de diminuição

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  • Não é permitido pular as fases, nem inverter fases, sob pena de nulidade da sentença
  • Efeito cascata
    • Um sobre o outro
    • “À pena inicial fixada em concreto, dentro dos limites estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam, por cascata, as diminuições e os aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes”
  • Na prática, para beneficiar o réu, primeiro agrava, depois atenua, primeiro aumenta e depois diminui a pena
    • Existem juízes que fazer o contrário, primeiro atenuam para depois agravar e primeiro diminuem para depois aumentarem
  • 4ª FASE: Penas substitutivas
    • Se, ao final da 3ª fase, a pena for menor do que 4 anos, é obrigatória a abertura da 4ª fase para análise de cabimento de penas substitutivas
  • 5ª FASE: “Sursis”
    • Se a pena for menor do que 2 anos, é obrigatória a abertura da 5 ª fase para análise de cabimento de “sursi”
  • Nessas hipóteses ( 4ª e 5ª fase) a decisão, concessiva ou negatória, deverá ser sempre devidamente motivada

Concurso de Circunstâncias

Judiciais

  • Várias circunstâncias judiciais envolvidas
  • Quanto mais prejudiciais, maior será a pena base
  • Se todas s operadoras do art. 59 forem favoráveis ao réu, a pena-base deve ficar no mínimo previsto
  • Se algumas circunstâncias forem desfavoráveis, deve afastar-se do mínimo

Agravantes e Atenuantes

  • Em regra, 1 agravante exclui 1 atenuante
    • A maioria dos juízes adotam essa regra
    • Lógica doutrinária
  •  Exceção: Circunstâncias preponderantes ( valem mais do que as outras)
    • “Em um mesmo fato delituoso podem concorrer circunstâncias agravantes e atenuantes, que podem ser objetivas ou subjetivas. O art.67, nessa hipóteses, determina que “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”
    • Ordem de preponderância entre as circunstâncias preponderantes ( atualmente):
      • Personalidade
      • Reincidência
      • Motivos
  • Portanto, no concurso de agravantes e atenuantes, teoricamente, uma anula a outra, salvo se alguma for circunstância preponderante. Nesse caso, as preponderantes terão maior relevância e não serão anuladas no momento de dosimetria do quantum a ser agravado ou atenuado

Causas de aumento e de diminuição

  • Juiz aplicará primeiro as causas de aumento da parte geral, depois as causas de aumento da parte especial. Em seguida, aplicará as causas de diminuição da parte geral e depois as causas de diminuição da parte especial
  • No concurso de C.A e C.D da parte ESPECIAL, o juiz deve usar a que mais aumenta ou a que mais diminui
    • Art.68, parágrafo único: “No concurso de causas de aumento e diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
    • “Essa possibilidade destina-se exclusivamente às majorantes e minorantes previstas na Parte Especial do Código”
  • As C.A e C.D situadas da Parte Geral do Código são todas obrigatórias e devem ser aplicadas umas sobre as outras, sem exceção

Concurso Vertical

  • As fases posteriores prevalecem sobre as fases anteriores 
  • As qualificadoras sempre prevalecem sobre todas as outras circunstâncias

 

 

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