Direito Administrativo I

Licitação

“A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”

  • Normas constitucionais
    • Art. 37. (…) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
      • Princípio da competitividade : só se pode colocar no edital aquilo que é realmente necessário para o cumprimento do contrato. Exigir a mais restringiria a competitividade
    • Competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação : União
      • Sendo assim, as normas da União, quando forem gerais, terão aplicação para todos os entes federativos, sendo que estes poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas pela legislação federal.

    • Empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) possuem regime licitatório específico (CF, Art.173,§1)
      • Lei 13.303/16: regulamenta o procedimento licitatório específico das estatais
  • Lei geral de licitações : Lei 8.666/93
    • Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
    • Obs: no caso de publicidade, não pode haver inexigibilidade ou dispensa de licitação, ela será obrigatória
    • Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
  • Princípios norteadores da licitação
    • Vinculação ao instrumento convocatório
      • O instrumento convocatório deve definir tudo o que for importante ao certame, vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua observância. Na elaboração do instrumento há discricionariedade, mas após a sua publicação, a Administração fica vinculada àquilo que foi publicado.
    • Julgamento objetivo 
      • O instrumento convocatório deve estabelecer de forma clara e precisa qual critério objetivo, que não se subsume à escolha dos julgadores, será utilizado para seleção da proposta vencedora. Os critérios possíveis de serem adotados estão no art. 45 da lei 8.666/93
    • Sigilo das propostas 
      • A licitação é pública e os atos praticados no bojo do procedimento licitatório não podem ser secretos, mas as propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública.
    • Procedimento formal 
      • O processo licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em lei
    • Eficácia administrativa 
      • Impõe a adoção da solução mais eficiente e conveniente para a gestão de recursos públicos
    • Isonomia
      • É  indispensável que seja garantido tratamento igualitário entre os licitantes no bojo do processo licitatório, não se admitindo qualquer espécie de tratamento diferenciado que vise a beneficiar ou prejudicar algum dos participantes do certame. Com efeito, não se admite que a Administração Pública exija requisitos, para participação no certame, que não sejam previamente estipulados em lei e sejam indispensáveis à realização do certame. Ressalte-se que a isonomia é, inclusive, finalidade da realização do procedimento licitatório e deve orientar todos os seus termos.

Tipos de Licitação 

Os tipos de licitação se referem ao critério de julgamento da licitação. Segundo o art. 45 da lei 8.666/93, são tipos de licitação:

  • Menor preço 
    • A Administração é orientada a selecionar a proposta de melhor preço. Esse tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma característica especial ou quando as características especiais são definidas como requisitos mínimos para a contratação
  • Melhor técnica
    • Tem por critério de escolha a qualidade do produto a ser adquirida ou do serviço a ser prestado. Esse tipo só poderá ser utilizado para serviços de natureza intelectual ou para serviços de informática
  • Técnica e preço 
    • A escolha do vencedor será adequada quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim, será feita uma análise de preço e de qualidade do bem ou serviço a ser prestado pelo servidor
  • Maior lance ou oferta
    • É utilizada para alienação (venda) pela Administração Pública de bens e direitos. É apropriada para o leilão, que é modalidade licitatória que utiliza sempre como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público

Modalidades de licitação 

  • Concorrência
    • Adequada a contratações de grande vulto;
    • Ampla competição: dela podem participar quaisquer interessados;
    • É obrigatória para:
      • Contratações de obras e serviços de engenharia: Acima de R$ 1.500.000,00
      • Demais bens e serviços: Acima de R$ 650.000,00
    • É obrigatória, independente do valor do contrato para:
      • Alienação ou aquisição de imóveis pela Administração
        • Se o imóvel alienado tiver sido adquirido pela Administração por dação em pagamento ou decisão judicial, é cabível o leilão também
      • Celebração de contratos de concessão de serviço público
      • Concessão de direito real de uso (ocorre quando a Administração permite que um particular utilize um bem público de forma privativa, como titular de direito real desse bem)
      • Contratos de obra celebrados por meio de empreitada integral (ocorre quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas da obra como serviços e instalações, sob a responsabilidade da contratada)
      • Licitações internacionais (licitações nas quais se admite a participação de empresas estrangeiras que não tenham sede no país)
    • Intervalo mínimo (prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e o início do certame)
      • Melhor técnica ou melhor técnica e preço : 45 dias
      • Menor preço ou maior lance: 30 dias
  • Tomada de preços 
    • Participação de licitantes é mais restrita e o procedimento mais simples
    • Pode ser realizada para:
      • Contratações de obras e serviços de engenharia: Até R$ 1.500.000,00
      • Demais bens e serviços: Até 650.000,00
    • Podem participar do certame os licitantes inscritos em cadastro público (que funciona como uma habilitação prévia da empresa, tornando a licitação mais rápida e sumária) e os interessados que atendam às condições de cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas
    • Sempre que possível a realização de tomada de preços, também se poderá optar pela concorrência. Afinal, a modalidade que pode mais, pode menos
    • Intervalo mínimo
      • Melhor técnica ou melhor técnica e preço: 30 dias
      • Menor preço: 15 dias
  • Convite
    • Possível para
      • Contratações de obras e serviços de engenharia: Até R$ 150.000,00
      • Demais bens e serviços: Até 80.000,00
    • Participam do certame apenas os convidados, cadastrados ou não, no mínimo três, salvo comprovada restrição de mercado, quando se pode realizar o convite com apenas dois convidados
    • Podem participar também licitantes não convidados, desde que, tomando conhecimento do convite, requeiram o cadastramento até três dias antes da data de apresentação das propostas e manifestem o interesse de participar do certame até 24 horas da entrega das propostas
    • Não há elaboração de edital, sendo o instrumento convocatório mais simples, denominado carta convite
  • Intervalo mínimo
    • 5 dias úteis do recebimento da carta-convite pelos convidados ou da afixação da carta na repartição, em local visível ao público, o que acontecer por último
  • Concurso 
    • Objetiva selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos para incentivar o desenvolvimento cultural
    • Há instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores
    • Também utilizada para contratação de serviços técnicos profissionais especializados
    • Ex: concurso para escolha do melhor projeto arquitetônico para revitalização do centro de uma cidade
    • ≠ de concurso público para ingresso em carreira
    • Intervalo mínimo
      • 45 dias
  • Leilão 
    • É apropriado para alienação de bens pelo maior preço, igual ou superior ao valor da avaliação da Administração
    • Não apresenta fase de habilitação
    • Há possibilidade de multiplicação de propostas por parte de um mesmo interessado
    • Pode ser feito para vender :
      • Bens imóveis que tenham sido adquiridos por decisão judicial ou dação em pagamento (os demais bens imóveis devem ser alienados por concorrência)
      • Bens móveis inservíveis (são bens que não estão sendo destinados à utilização pública e, portanto, devem ser retirados do patrimônio público), apreendidos (bens adquiridos pelo poder público em decorrência de atos ilícitos) ou penhorados (na verdade, empenhados – que servem como penhor, como garantia de débito)
    • Realizado pelo leiloeiro e não por comissão de licitação
    • Será sempre do tipo maior lance, sendo que o lance vencedor deve ser igual ou superior ao valor da avaliação do bem feita pela Administração
    • Intervalo mínimo
      • 15 dias
  • Pregão
    • Regido pela lei 10.520/02
      • Antenção: o pregão não é modalidade de licitação da lei 8.666/93, é da Lei 10.520/02
    • Utilizada para aquisição (compra) de bens e serviços comuns
      • Não pode ser utilizado para bens e serviços de engenharia
    • O que se busca no pregão é a melhor contratação pelo menor preço (será sempre do tipo menor preço
    • Não há limite de valor para realização do pregão
    • O responsável pela realização do pregão é o pregoeiro, que pode ser auxiliado por comissão de apoio
    • É o “reverso do leilão”
    • Intervalo mínimo
      • 8 dias úteis

Procedimento licitatório 

  • O procedimento da concorrência segue a seguinte ordem cronológica
    • Edital
    • Habilitação
    • Classificação
    • Homologação
    • Adjudicação
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Esquema disponibilizado pela professora no S.A.A
  • Durante a fase interna a administração pública pode fazer qualquer alteração
  • Na fase externa, se alterar, será preciso abrir novamente o prazo do intervalo mínimo

 

259.png
Esquema disponibilizado pela professora do S.A.A
  • Empate entre propostas 
    • Primeiro analisa-se se é possível desempatar por um dos parâmetros do §2 do artigo 3 da Lei 8.666/93
      • § 2o  Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

        II – produzidos no País;

        III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

        IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

        V – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação

    • Se não for possível o desempate por esses parâmetros, ele será feito por sorteio
      • Art.45, § 2o  No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
  • Comissão de licitação
    • Constituída por, no mínimo 3 membros, sendo pelo menos 2, efetivos
    • Exceções
      • Concurso : comissão especial
        • Art.51, § 5o  No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.
      • Convite
        • Pequenas unidades e comprovando-se a exiguidade de pessoas pode ser por apenas um servidor
      • Pregão
        • Não há comissão, o pregoeiro é o responsável. O que pode haver é uma comissão de apoio
    • Na comissão de licitação, todos respondem solidariamente
      • Se um membro discorda de algo, deve consignar em ata sua indignação

Dispensa e Inexibilidade de Licitação 

  • A regra para a Administração Pública é a de realização de procedimento licitatório, pelo qual ela poderá escolher o negócio que lhe será mais vantajoso, dentro das regras da eleição por ela mesma dispostas, dando igual oportunidade a todos os particulares interessados em oferecer seus bens e serviços ao Estado.
    • Exceções
      • Licitação dispensada – art. 17 da Lei 8.666/93
      • Licitação dispensável – art. 24 incisos I a XXXV da Lei 8.666/93
      • Licitação inexigível – art. 25 c/c art. 13 da Lei 8.666/93      
    • Atenção:  Art. 89, da Lei n. 8.666/93, que determina ser crime dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais

Dispensa

  • As hipóteses em que a licitação será dispensada estão listadas no artigo 24 da lei 8.666/93
  • Ex: Art.24, É dispensável a licitação: XXXV – para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.
  • Dispensa pelo valor 
    • Obras e serviço de engenharia : R$ 15.000,000 (10% do convite)
    • Outros serviços: R$ 8.000,00 (10% do convite)
    • Dispensa em dobro
      • § 1o  Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
        • Consórcios públicos a Agências Executivas (Empresa Pública e SEM tem previsão de valores específicos na lei especial)
        • Valores passar a ser: R$ 30.000,00 para serviços de engenharia e R$ 16.000,00 para os demais
      • Para Empresas Públicas e SEM (Lei 13.303/16)
        • Obras/serviços de engenharia: R$ 100.000,00
        • Outros serviços e compras: R$ 50.000,00
  • É preciso justificar a dispensa ou inexibilidade (Lei 8.666, Art.26,§único)

Inexibilidade

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (lista exemplificativa)

  • Pressuposto Lógico –  ausência de pluralidade de bens e fornecedores.
    • Exemplo: Caneta de Pero Vaz Caminha – Museu do descobrimento
  • Pressuposto Fático – contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei 8.6666/93 de natureza singular, com profissionais de notória especialização.
    • Deve estar presente o binômio natureza singular e notória especialização.
    • Exemplo: contratação de escritório de advocacia para uma ação vultosa
    • OBS: VEDADA A CONTRATAÇÃO DE PUBLICIDADE E DIVULGAÇÃO .
      • Art.25, II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação
      • Para serviços de publicidade é obrigatório o procedimento licitatório
  • Pressuposto Jurídico – não atende o interesse público

Anulação e revogação 

  • O artigo 49 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de revogação de licitação por interesse público decorrente de feito superveniente devidamente comprovado, pertinente, e suficiente para justificar tal conduta, bem como a obrigatoriedade de sua anulação por ilegalidade 
    • Autotutela administrativa

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Lei das Estatais (13.303/16)

  • Empresas Estatais
    • Art. 3º Empresa pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela U, E, DF ou M (admite a participação de outras PJ de direito público interno bem como de entidades da Adm. indireta)
    • Art. 4º Sociedade de economia mista: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à U, E, DF ou M ou a entidade da administração indireta.
  • Quando licitar 
    • Contratos com terceiros destinados à (art. 28):
      • prestação de serviços, inclusive de engenharia e de publicidade;
      • aquisição e locação de bens,
      • alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio;
      • execução de obras a serem integradas ao patrimônio;
      • implementação de ônus real sobre bens
  • Licitação dispensável 
    • Em razão do valor:
      • Obras/serviços de engenharia : R$ 100.000,00
      • Outros serviços e compras: R$ 50.000,00
    • Licitação deserta 
      • Art. 29.  É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: III – quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;
    • Preços superiores aos de mercado (Art.29,IV)
    • Contratação de suas subsidiárias (Art.29,XI)
  • Licitação dispensada (Art.28,§3)
    • As EP e SEM não devem seguir as normas sobre licitação nos seguintes casos:
      • Atividades relacionadas com seus respectivos objetos sociais;
      • A escolha do parceiro estiver vinculada a oportunidades de negócio, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
  • Inexibilidade de licitação (Art.30)
    • Art. 30.  A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: (…)

      • Fornecedor exclusivo
      • Serviços técnicos especializados (listados no inciso II) com profissionais ou empresas de notória especialização

 

 

 

 

 

 

Direito Administrativo I

Processo Administrativo

A lei 9.784/99 estabelece normas básicas sobre o processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Direita e Indireta, aplicáveis, inclusive, aos órgãos do Poder Legislativo e Poder Judiciário quando no desempenho de suas funções administrativas.

  • Esta lei é aplicada aos diversos processos administrativos (ex. improbidade administrativa; processo licitatório etc.) de forma subsidiária à lei específica de cada um deles
    • Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
  • Princípios específicos do processo administrativo
    • Proporcionalidade
      • Art.2,§1 Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
    • Motivação
      • Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (…)
    • Contraditório
    • Ampla defesa
    • Oficialidade (impulso oficial)
    • Formalismo necessário
    • Publicidade
    • Segurança Jurídica
    • INEXIGIBILIDADE DE ADVOGADO 
      • Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
      • Súmula vinculante nº 5, STF – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição
    • GRATUIDADE
      • Súmula vinculante 21, STF – É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade do recurso administrativo
      • Não é permitido cobrar no processo administrativo
  • Direitos do administrado
    • Previstos no Art.3º da Lei 9.784/99 e Art.5º, Inciso LXXVII da CF
    • Lista exemplificativa
      • Ser tratado com respeito, inexibilidade de advogado, ter ciência e acesso a toda tramitação do processo, razoável duração do processo etc
    • Art. 69 A da Lei 9.784/99 terão prioridade na tramitação os processos que figurem como parte interessada:
      •  pessoa com idade igual ou superior a 60 anos;
      • pessoa portadora de deficiência física ou mental;
      •  pessoa portadora de doença grave
  • Deveres dos administrados 
    • Expor os fatos conforme a verdade;
    • Proceder com lealdade, urbanidade, e boa fé;
    • Não agir de modo temerário (imprudente);
    • Prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para os esclarecimentos dos fatos.
  • Legitimação elástica/ampla 
    • Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo:
      • I – as pessoas que o iniciem como titulares de direito ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação
      • II – qualquer um que possua direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão
      • III – as organizações ou associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos
      • IV – as pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos e interesses difusos.
  • Impedimento e Suspeição
    • Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

      I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;

      II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

      III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

    • Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

    • Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
  • Tramitação do processo 
    • Art.51,§ 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.
    • Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Estruturação

O processo administrativo se desenvolve em três fases :

  • Instauração
    • Se dá por meio de uma Portaria que designa uma comissão de agentes públicos (a qual varia conforme o processo administrativo específíco) para instaurar o processo.

    • Para o STJ, a Portaria também deve fazer descrição sucinta dos fatos que deram inicio ao processo.

  • Inquérito
    • Instrução probatória (sendo aceitas todas as espécies de prova admitidas no direito)
    • Manifestação do interessado (que deve ser feita em 10 dias, salvo disposição diversa em lei específica
    • Elaboração de um relatório pela comissão (que tem natureza jurídica de parecer).

  • Julgamento
    • Deve ser feito pela autoridade competente com a devida motivação

    • Dá decisão cabe recurso

      • Razões de legalidade e de mérito
      • Prazo: 10 dias a partir da publicação do ato
      • Interposto perante autoridade prolatora da decisão, que terá 5 dias para revisar o julgamento ou encaminhá-lo para análise da autoridade superior competente
      • Da decisão da autoridade superior, é possível recorrer à autoridade de maior hierarquia que ela, se houver

      • Havendo hierarquia, é possível tramitar um processo administrativo por no máximo 3 instâncias (art. 57). Depois de três instâncias, forma-se coisa julgada administrativa, sendo possível a revisão pelo Judiciário
      • É possível que o julgamento do recurso piore a situação do recorrente (reformatio in pejus)
    • Da decisão cabe pedido de revisão 
      • Análoga à ação rescisória no processo civil
      • A qualquer tempo pode se fazer o pedido de revisão do julgamento administrativo, desde que haja alegação de fatos novos  não discutidos anteriormente no processo
      • Vedada a reformatio in pejus 
        • Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

          Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

 

Direito Civil IV

Atos Unilaterais

“Os atos unilaterais elencados no Código Civil Brasileiro – especificamente no Livro I, Título VII, da Parte Especial, nada mais são do que atos que se desdobram em obrigações. Sendo assim, os atos unilaterais constituem fonte de obrigações, ainda que decorrentes da vontade de uma única parte, sendo a manifestação de vontade (aquela com a intenção de se obrigar) o momento inicial e ocorrendo de forma imediata”.

  • São fontes de obrigações

Promessa de recompensa 

  • Ato por meio do qual alguém se compromete a recompensar pessoa que preencha certa condição ou desempenhe certo serviço
    • Art. 854. Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido.
    • Ex: recompensa para quem achar cachorro perdido ou pessoa desaparecida; concurso de beleza etc
  • Fundamento
    • As legítimas expectativas tem que ser cumpridas 
  • RequisitosPublicidadePode ser uma publicidade para um grupo determinado de pessoas
      • O que não pode é individualizar as pessoas
    • Especificar a condição ou serviço 
    • Indicação da recompensa ou gratificação Não é necessário especificar o valor, mas tem que dizer que haverá uma recompensa
      • O ideal é que o valor seja previamente estipulado
      • Se a recompensa paga, quando não estipulada, não for condizente com a situação, a pessoa poderá questionar o valor na justiça
  • Art. 855. Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o serviço, ou satisfizer a condição, ainda que não pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada.
  • Art. 857. Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou.
    • Art. 858. Sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa; se esta não for divisível, conferir-se-á por sorteio, e o que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão.
  • É permitido cancelar a promessa, desde que com a mesma publicidade com que ela foi feita
    • Art. 856. Antes de prestado o serviço ou preenchida a condição, pode o promitente revogar a promessa, contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver assinado prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de retirar, durante ele, a oferta.

Gestão de Negócios 

Ato por meio do qual uma pessoa, sem autorização do interessado, intervém em ‘negócio’ alheio, administrando-o segundo vontade presumível do seu dono

  • Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.
    • “Negócio”: interesse alheio
  • Pessoa presume que seu ato irá beneficiar a outra pessoa 
  • FundamentoBeneficiar o dono do negócio
  • A pessoa pode pedir o reembolso de seus gastos Art. 869. Se o negócio for utilmente administrado, cumprirá ao dono as obrigações contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessárias ou úteis que houver feito, com os juros legais, desde o desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por causa da gestão.
  • RequisitosAusência de autorização do dono do negócio
    • Atuação de acordo com a vontade presumida do dono Se a gestão causar prejuízos para o dono, poderá haver a responsabilização do gestor
      • Art. 866. O gestor envidará toda sua diligência habitual na administração do negócio, ressarcindo ao dono o prejuízo resultante de qualquer culpa na gestão.
    • Limita-se a atos de natureza patrimonial
    • Intervenção motivada por necessidade ou utilidade 

Enriquecimento sem causa/Pagamento indevido

Situação na qual um indivíduo aufere vantagem indevida em face do empobrecimento do outro, sem causa legítima que o justifique. Já o pagamento indevido refere-se a um pagamento realizado sem causa legítima que o justifique

  • O enriquecimento sem causa é consequência de um pagamento indevido
  • Pagamento indevido subjetivo Pagamento para a pessoa errada
  • Pagamento indevido objetivoPagamento de uma dívida que não era devida ou de um valor diferente do devido
  • Gera obrigação de devolução da quantia, pois ocorreu o enriquecimento sem causa legítima
    • Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
Direito Civil IV

Contrato de Transação

“A transação consiste no contrato pelo qual as partes pactuam a extinção de uma obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas, o que também pode ocorrer de forma preventiva (Art.840 do CC). Interessante verificar, contudo, que se ambas as partes não cedem, não há que se falar em transação. Se não há essas concessões mútuas ou recíprocas, não está presente a transação, mas um mero acordo entre as partes”

  • Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
  • Quando à sua natureza jurídica, trata-se de um contrato bilateral, oneroso, consensual e comutativo, devendo ter como objeto apenas direitos obrigacionais de cunho patrimonial e de caráter privado
    • Ex: A transação não pode ter como objeto os direitos de personalidade
    • Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
  • Princípio da relatividade dos contratos : Art.844
    • Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.
  • Relativização da relatividade dos contratos : parágrafos do artigo 844
    • § 1o Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

      § 2o Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.

      § 3o Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.

 

Direito Penal IV

Unidade 8- Lavagem de capitais

Globalização como facilitador do crime de lavagem de capitais

  • “No contexto da globalização, fazem parte o livre comércio, os livres mercados e o enfraquecimento do Estado. A redução das regulamentações e barreiras internacionais para as transações comerciais e para os investimentos trouxe, como consequência, um maior desenvolvimento do comércio e das finanças; contudo, estas mesmas condições facilitaram o crescimento do crime tanto em nível nacional como internacional”.
  • “Outro aspecto facilitador da proliferação dos atos ilícitos é que, na globalização, o intercâmbio entre as nações é intensificado, sendo assim, as locomoções de um país para outro ficaram mais fáceis, as formas de comunicação mais ao alcance de todos. O avanço da tecnologia da informação permite, muito rapidamente, as negociações comerciais, as transações de capitais por via online, utilizando-se de computadores, meio pelo qual todos têm acesso. Todas essas facilidades, sem dúvida, fragilizam o sistema de segurança gerando o aumento da criminalidade”.
  • Fica cada vez mais difícil a fiscalização de dinheiro com origem ilícita
  • Fenômenos de virtualização, quebra de barreiras

Conceito 

  • Pegar algo que é ilícito, mascarar sua ilicitude para transformá-lo em algo lícito
  • “Carlos Marcio Rossi Macedo (2006, p. 29) comenta sobre o crime de “lavagem” de dinheiro: Objetivando “apagar” este rastro de ilegalidade é que se desenvolveram as técnicas de reciclagem de dinheiro, cuja práxis denominou-se de lavagem de dinheiro, de forma a torná-lo aparentemente lícito, obstando a atividade investigativa das autoridades e habilitando-os à utilização tranqüila, sem a pecha de origem”.
  • “Lavagem de dinheiro é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos
    ganhos em atividades ilegais em ativos com uma origem aparentemente legal. Essa prática geralmente envolve múltiplas transações, usadas para ocultar a origem de ativos financeiros e permitir que eles sejam utilizados sem comprometer os criminosos. A dissimulação é, portanto, a base para toda a operação de lavagem que envolva dinheiro proveniente de um crime antecedente”.
  • A lavagem sempre decorre de um crime anterior ( esse crime não precisa, necessariamente ter sido punido, mas ele precisa ter acontecido, justificando, assim, a origem ilícita do dinheiro)
  • Lei 9.613/98 (Atualizada pela lei 12.683/12)

Qual o bem jurídico protegido ? (existem quatro explicações possíveis)

  • 1)O mesmo bem jurídico protegido pelo crime anterior 
    • “Haverá, assim, uma correspondência entre o bem jurídico do crime anteriormente cometido e o crime de lavagem de dinheiro. Ou seja, se o dinheiro obtido for proveniente de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o que se tutelará será a saúde pública, já que este é o objeto jurídico do crime da lei de tóxicos”.
    • Crítica: o bem jurídico é variável, a depender de qual foi o crime anterior, mas a pena da lavagem é sempre a mesma. Para que essa teoria funcionasse a pena da lavagem deveria ser a mesma do crime anterior, isto é, não poderia ter uma pena fixa. Caso contrário, bens jurídicos com valores diferentes teriam a mesma pena
    • Essa teoria não foi aceita pela doutrina
  • 2)A ordem econômica 
    • “O bem jurídico protegido – de caráter transindividual – vem a ser a ordem econômico-financeira, o sistema econômico e suas instituições ou a ordem socioeconômica em seu conjunto (bem jurídico categorial), em especial a licitude do ciclo ou tráfego econômico-financeiro (estabilidade, regularidade e credibilidade do mercado econômico), que propicia a circulação e a concorrência de forma livre e legal de bens, valores ou capitais (bem jurídico em sentido técnico)”.
    • Crítica: A Constituição Federal, em seu artigo 170, em que dita os princípio da ordem econômica, em momento nenhum, cita a licitude dos valores
    • Quanto mais dinheiro em circulação, independente de sua origem, melhor seria para a economia
    • Apesar de ocorrer de forma ilícita, a lavagem catapulta a economia
    • Portanto, a não lavagem de dinheiro não ofende a ordem econômica, nem os princípios constitucionais da ordem econômica e nem a economia propriamente dita (em uma análise empírica), não podendo a ordem econômica ser o bem jurídico protegido por esse crime
  • 3)Administração da justiça 
    • É a teoria que prevalece
    • A lavagem de capitais dificulta a punição dos crimes antecedentes, pois encobrem seus rastros
    • Crítica: Estado estaria criando um crime para punir a capacidade da pessoa de encobrir seus próprios rastros . Há quem sustente a atipicidade da lavagem de capitais por falta de bem jurídico
  • 4)Pluriofensividade 
    • A lavagem de capitais ofende a vários bens jurídicos
    • “Prega, com base na pluriofensividade do crime de lavagem de dinheiro, a pluralidade de bens jurídicos tutelados no crime de lavagem. Nesta lógica, constituiriam bens jurídicos deste crime “a) a administração da justiça e os bens jurídicos do crime antecedente e b) os sistemas econômico e financeiro do país e a administração da Justiça”.

Fases da lavagem 

  • Existe todo um processo pelo qual passa o dinheiro, de origem ilegal, para que seja considerado limpo. Primeiramente, na “lavagem” de dinheiro procura-se, sem o comprometimento dos envolvidos, disfarçar a procedência dos lucros ilegais; dessa forma, os lucros ilícitos não são associados ao crime, sendo feita sua circulação no mercado financeiro, criando condições para não serem rastreados e, assim, o dinheiro retorna para os criminosos.
  • Existem, segundo o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), três etapas que se processam ao mesmo tempo, embora sejam independentes, para a atividade de “lavagem” de dinheiro, são elas:
    • Colocação
      • Colocar o produto do crime no sistema financeiro
      • A primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico. Objetivando ocultar sua origem, o criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.
    • Ocultação :
      • Ocultar a origem ilícita
      • A segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimenta-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para as contas anônimas preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário ou realizando depósitos em contas “fantasma”.
    • Reintegração
      • Reintegrar ao mercado formal
      • Nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. A organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem as atividades podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.

Tipo penal da lavagem: Art.1, Lei 9.613/98

  • Art. 1o  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.  Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.
  • Parte subjetiva : dolo
    • Não existe lavagem culposa
    • Dolo eventual ?
      • Diverge opiniões
      • Opinião do professor: não reconhece a possibilidade de dolo eventual na lavagem de capitais, pois não vê como o fim visado pelo agente ser lícito, sempre terá como finalidade o resultado da lavagem
  • Consumação
    • Supremo Tribunal Federal: O crime se consuma com a ocultação (crime formal)
    • Opinião do professor: crime só se consuma com a reintegração ( nessa perspectiva, crime seria material)
  • Crime antecedente 
    • Não existe lavagem sem um crime antecedente
    • Esse crime não precisa ser, necessariamente punido
  • Gerações da legislação punitiva da lavagem de capitais
    • Primeira: Só punia a lavagem proveniente do tráfico de drogas
    • Segunda: Tinha um rol específico de crimes anteriores que admitiam a lavagem
    • Terceira: Acabou com o rol. Qualquer infração (crime ou contravenção) admite a lavagem posterior

Convenções no Mundo 

  • Medidas que tentam frear a circulação de capital ilícito
  • A “lavagem” de dinheiro é um mal que aflige, hoje, de modo global, todos os Estados, o que levou a comunidade internacional a criar organismos e medidas de prevenção e repressão a esse delito, no sentido de num esforço conjunto restringir a sua prática, assim como, minimizar seus efeitos e, principalmente, conter o crescimento de outros delitos que, visivelmente, são financiados com os recursos advindos do dinheiro sujo que se transformou em dinheiro limpo e legal.
  • Convenção de Viena
    • Ocorrida em 19 de dezembro de 1988, na Áustria, tendo por objetivo adotar medidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias sicotrópicas. Essa Convenção foi, praticamente, um dos embriões das iniciativas contra a “lavagem” de dinheiro, embora o seu objetivo maior tenha sido combater o tráfico ilícito de drogas. Graças à Convenção de Viena, os países signatários tipificaram o crime de “lavagem” de dinheiro como crime autônomo e iniciaram a incriminação das condutas relacionadas a este delito, o que foi algo altamente positivo para combatê-lo.
  • GAFI (Grupo de Ação Financeira sobre “Lavagem” de Dinheiro)
    • Como antecedente do GAFI, ocorreu o Comitê da Basiléia, em 12 de dezembro de 1988, do qual foram participantes os presidentes dos Bancos Centrais dos países que constituíam o então G-10. Tal Comitê foi realizado concomitantemente com a Convenção de Viena, a qual ocorreu em 19 de dezembro de 1988.
    • O Comitê da Basiléia e a Convenção de Viena são, portanto, precursores da criação do GAFI, o qual foi criado em 1989, pelo G-7, no âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Os sete países mais ricos do mundo, o G-7, criaram o Financial Action Task on Money Laundering (GAFI/FATF), conforme dito, no âmbito da OCDE. O objetivo do GAFI é o de desenvolver, examinar e promover políticas para combater o crime de “lavagem” de dinheiro.
  • UNODC (Escritório das Nações Unidas Contra Drogas e Crime)
    • A Organização das Nações Unidas (ONU) criou o Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC)2, com a intenção de combater a criminalidade transnacional, principalmente, porque o tráfico de drogas é um dos crimes que antecede à “lavagem” de dinheiro. A ONU tem trabalhado muito na prevenção do crime de “lavagem” de dinheiro.
  • Dentre outros: Convenção sobre lavagem, identificação, apreensão e confisco de produtos do crime – Conselho da Europa; Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas – CICAD; Grupo de Egmont; Grupo de Ação Financeira da América do Sul Contra “Lavagem” de Ativos – GAFISUD e Convenção das Nações Unidas Contra a Criminalidade Organizada Transnacional.

COAF

“A título de esclarecimento, o Brasil, por intermédio da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, criou a sua UIF, denominada “Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF)” e, em seu art. 14, estabeleceu que tal órgão tem por finalidade disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nessa Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades”.

  • “O COAF passou a realizar atividade de inteligência na área de apreciação das operações financeiras suspeitas ligadas com possibilidade de vinculação ao crime de “lavagem” de dinheiro. O conselho ficou vinculado ao Ministério da Fazenda e com íntima ligação com o Banco Central”.
  • Órgão multidisciplinar (composto por diversos setores governamentais) que coleta informações para municiar a fiscalização da atividade financeira no Brasil, que será feita por esses órgãos
  • Lei 9.613/98 (atualizada pela Lei 12.683/12)
    • Art.9: Quais atividades que precisam, necessariamente, ter um controle do COAF
      • É exigido que essas pessoas tenham estruturas típicas de Compliance 
    • Arts.10 e 11: Obrigações que os listados no art.9 devem seguir
    • Em outras palavras, as pessoas listadas no art. 9º, precisam ter e seguir um programa de compliance 
  • Lavagem a advocacia
    • Na advocacia contenciosa o COAF não interfere
    • Em tese, na advocacia consultiva haveria fiscalização do COAF, mas a OAB se posicionou dizendo que ela é a responsável pela fiscalização da ética da advocacia

 

Direito Penal IV, Sem categoria

Unidade 7- Crimes ambientais

Obs: O professor passou da unidade 5 para a 7, deixando para passar a unidade 6 caso desse tempo. Devido à greve dos caminhoneiros, a unidade 6 não foi passada.

“Nossa Constituição foi bastante minuciosa ao tratar do meio ambiente, dedicando-lhe todo um capítulo (trata-se do capítulo VI do Título VIII). Especificamente no que se refere ao direito penal, previu o art. 225, §3 , que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Nota-se, portanto, que a Constituição valeu-se de  um mandato expresso de criminalização nessa área – o que não significa que o legislador deva usar o direito penal para tutelar todos os aspectos relativos ao meio ambiente. Sempre que os outros ramos do direito se mostrarem tão ou mais eficientes do que o direito penal, tal qual,  em muitos casos, o direito administrativo sancionador, não deveria o legislador se valer do direito penal”

  • Bem jurídico protegido: Meio ambiente 
    • O douto constitucionalista José Afonso da Silva define o meio ambiente como: “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento da vida de todas as formas”
    • Natural : fauna e flora
    • Artificial: urbano e cultural
    • O direito ambiental vai muito além da proteção dos animais
  • “No campo infraconstitucional, o principal diploma legislativo sobre crimes ambientais no Brasil é a Lei 9.605/98 (“Lei dos crimes ambientais”)”
  • Direito penal X Direito Administrativo 
    • Aquilo que estiver dentro da normalidade, na organização normal da fiscalização será tratado pelo direito administrativo
      • Ex: desrespeito ao plano diretor da cidade
    • Aquilo que ofende o meio ambiente e extrapola a normalidade será tratado pelo direito penal 

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

  • “O já mencionado § 3 do artigo 225 da Constituição Federal teria estabelecido, em nosso direito, a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica e, assim, o art. 3º da Lei dos Crimes ambientais teria dado concretude ao dispositivo “.
  • A Lei 9.605/98 é a única legislação que admite e regulamenta a responsabilidade penal da pessoa jurídica
  • Previsão legislativa : CF, Art.173,§5 e 225,§3
    • Mandados constitucionais de criminalização; ordem para o legislador infraconstitucional criminalizar certas condutas
    • Art.175, § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
    • § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
    • A lei 9.605/98 regulamentou o mandado constitucional
  • Sobre o tema existem muitas críticas, que podem ser de cunho constitucional, dogmático ou político criminal
    • Constitucional
      • Não é plausível dizer que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é inconstitucional, pois em seu próprio texto há previsão expressa de tal possibilidade (Art.225,§3)
    • Dogmática
      • A aplicação da teoria do crime, que o define como sendo uma conduta típica, ilícita e culpável, seria impossível para pessoas jurídicas.
      • Conduta teria que ser alterado para “atividade”, além de sempre ter de ser praticada por terceiros. Ou seja, ocorreria uma dupla imputação, pois só seria possível a ocorrência do crime de houvesse a imputação de uma pessoa jurídica e de uma pessoa natural (que tenha praticado efetivamente a conduta).
      • A pessoa jurídica não consegue cometer um crime sozinha
      • Supremo tribunal federal: considera que é possível uma pessoa jurídica cometer um crime sozinha, não sendo necessária uma dupla imputação
    • Político criminal 
      • O artigo 21 da lei 9.605/98 prevê quais as penas que são aplicáveis às pessoas jurídicas, são elas: multa, restritiva de direitos e prestação de serviços à comunidade. Entretanto, todas essas penas poderiam ser cumpridas no âmbito do direito administrativo, nenhuma delas é exclusiva do direito penal (tal como a privativa de liberdade)

      • Opinião do professor: aquilo que não tem como pena a privação da liberdade, não deveria estar dentro do direito penal
      • Além disso, para a pessoa jurídica seria muito melhor estar em um processo penal do que em um processo civil, pois no penal, como a condenação implica em privação da liberdade, existem muito mais garantias para o réu . A pessoa jurídica iria usufruir de todas essas garantias processuais, sendo que no final, se condenada, não iria sofrer pena privativa de liberdade, que justamente o que justifica essas garantias.
      • A prescrição é calculada de acordo com a pena privativa de liberdade. Então, como seria possível calcular a prescrição para uma pessoa jurídica? Para tanto, seria preciso utilizar de analogias e outras técnicas interpretativas para resolver esse e outros tantos problemas políticos criminais trazidos pela responsabilização penal da pessoa jurídica
      • Opinião do professor: a responsabilização da pessoa jurídica deve ocorrer, mas não no âmbito do direito penal

O TAC (termo de ajustamento de condutas) e o Direito Penal Ambiental 

Na Brasil, o Termo de Ajustamento de Conduta é regido na sua forma mais ampla pelo artigo 5º, § 6º, da Lei 7.347/85, prevendo a possibilidade de tomar compromisso dos causadores de danos ao meio ambiente, ao consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, etc., sendo considerado este um importante meio de resolução de conflitos de matéria pública, ao ponto de possibilitar a solução dos conflitos e a efetivação extrajudicial dos direitos coletivos. Além disso, contribui para o desafogamento da máquina judiciária e proporciona a solução mais rápida e eficaz de questões que poderiam demorar até anos se fossem submetidas ao judiciário.

  • Conceituando de maneira simples, pode-se dizer que TAC é o reconhecimento de que a conduta até então desenvolvida pela parte inadimplente não estava conforme as exigências legais. Assim, a parte se compromete a realizar algumas mudanças para se enquadrar no ordenamento jurídico brasileiro.
    • Correção de erros e programação do futuro
    • Prerrogativa que as instituições públicas tem de fazer um acordo, normalmente, a partir de inquéritos civis
    • O autor Marcelo Ribeiro Silva define o TAC como um instrumento utilizado pelos órgãos públicos legitimados, por lei, à propositura da ação civil pública, com o escopo de por fim, na esfera extrajudicial, a uma conduta ofensiva e/ou lesiva aos direitos difusos e coletivos. (SILVA, 2000, p. 886).
  • “Quando se trata de matéria ambiental, o TAC foi denominado Termo de Compromisso Ambiental (TCA), sendo que tal termo foi definitivamente inserido na esfera ambiental pela Medida Provisória 2.163-41/01 no momento em que incluiu o art. 79-A na Lei 9.605/98, lei que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente”.
  • Aplicação: Arts. 27 e 28 da Lei 9.605/98
    • Crimes com pena máxima de 2 anos (juizados especiais)
    • O acordo só pode ser feito de houver compensação ambiental 
    • A realização do TCA impediria a propositura de uma ação penal?
      • Entendimento 1 (majoritário): Sabidamente, a esfera civil, a administrativa e a penal são distintas, sendo o ilícito penal sobreposto às ilicitudes extrapenais. Nem todo o ilícito civil é penal, mas todo o ilícito penal é também ilícito no campo extrapenal. Mesmo ocorrendo ajustamento na esfera civil e até com reparação do dano, remanescerá a necessidade de intervenção no juízo criminal. Logicamente, tendo ocorrido termo de ajustamento de conduta com composição do dano e sendo a infração e menor potencial ofensivo, cabível, de regra, a transação penal. Em caso de infração de médio potencial ofensivo, constatada, posteriormente, a efetiva reparação do dano por laudo, preenchida estará condição da suspensão do processo porventura aplicada. Finalmente, a reparação do dano poderá influenciar, em caso de sentença condenatória, na aplicação da pena. Não terá, no entanto, o condão de afastar a ação pena
      • Entendimento 2 (minoritário): Com a ideia nitidamente reparadora, o legislador acabou por interligar as esferas de responsabilização do Direto Penal e Ambiental por meio da reparação do dano. Dessa maneira, parece inegável que, com o ajustamento de conduta devidamente cumprido, ou seja, reparado o dano e a atividade regularizada, ocorre à perda no sentido do ajuizamento de uma ação penal para apurar crime ambiental praticado pelo compromitente (…) quando for viável resolver as lides ambientais por meio de medidas cíveis ou administrativas, utilizando-se o termo de ajustamento de conduta, a intervenção do Direito Penal se torna totalmente irrelevante, devendo ele ficar reservado exclusivamente para os casos mais graves em que não é firmado o TCA ou que o TCA não é devidamente cumprido. (…) Um exemplo que reforça o entendimento da subsidiariedade do Direito Penal e, consequentemente, a desnecessidade da instauração da ação penal quando não há mais efetivamente o dano, são as questões tributárias, as quais, após longos anos de debates doutrinários e jurisprudências, firmou-se o entendimento da necessidade de se exaurir a esfera administrativa para que haja a incidência penal, sendo que há uma legislação clara demonstrando que com o efetivo parcelamento da dívida tributária originada de fraude há a suspensão da persecução penal, sendo que o com efetivo pagamento da dívida tributária ocorre a extinção da ação penal. Dessa forma, a exemplo do Direito Tributário, o Direito Ambiental deveria trazer para suas interpretações uma análise mais moderna e humana, preservando os princípios que determinam que o Direito Penal seja o último ramo a ser invocado para a proteção dos bens jurídicos, sendo que se foi possível resolver a questão administrativamente, não há motivos justo para a instauração de um procedimento penal.

Crimes em espécie

  • Perigo e Dano 
    • A tendência do direito penal é a antecipação, isto é, em vez de punir o dano (que podem, muitas vezes, ser difíceis ou impossível de serem reparados), pune o perigo
    • O meio ambiente, como um valor coletivo, tem a reparação muito complexa
    • É necessário antecipar e punir o perigo em alguns casos, mas essa antecipação precisa respeitar um limite, sob pena de antecipar tanto que se ultrapassa até mesmo o perigo e o direito penal se vê adentrando, mais uma vez, na esfera administrativa
  • Art.31, Lei 9.605/98
    • Art.31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente : Pena- detenção, de três meses a um ano, e multa
    • Crime de perigo
    • Opinião do professor: ultrapassa o limite da possibilidade de antecipação 
    • Antecipação é tão intensa, que se ultrapassa o perigo (deveria ficar na espera administrativa)
  • Art.2, Lei 8176/90 e art. 55, Lei 9.605/98
    •  Lei 9.605/98, Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida: Pena- detenção, de seis meses a um ano, e multa
    • Lei 8.176/91, Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo. Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

    • Um mesmo fato gerando 2 crimes: um ambiental e um contra a ordem econômica
    • Bis in idem 
    • A punição dessa conduta deveria ter ficado na esfera administrativa
  • Acumulação e insignificância
    • Um ato é insignificante, mas o conjunto de vários desses atos geram o perigo que se pretende proteger 
    • Opinião do professor: É errado precisar somar várias culpas para caracterizar a culpa do agente, seria uma responsabilidade objetiva. Esse tipo de ato deveria ser punido apenas na esfera administrativa  
  • Conflito aparente entre normas 
    • Pode ser resolvido por especialidade, subsidiariedade e consunção
    • CP, Art. 250 – Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

              Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa.

    • Lei 9.605/98, Art.41. Provocar incêndio em mata ou floresta. Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa
    • Prevalece o artigo 41 da Lei 9.605/98 pela especialidade
  • Crimes (Lei 9.605/98)
    • Contra a fauna (Arts. 29 a 35)
    • Contra a flora (Arts. 38 a 52)
    • Poluição (Arts. 54 a 61)
    • Patrimônio cultural e arquitetônico (Arts. 62 a 69)
    • Administração ambiental (Arts. 66 a 68)
  • Consumação
    • Não necessitam de resultado material
Direito Penal IV

Unidade 5- Crimes contra a ordem econômica e a economia popular

  • A relação Estado-economia 
    • Os limites da intervenção do Estado no domínio econômico estão elencados nos artigos 173 e 174 da CF/88, onde está determinado que só é possível que o Estado explore a atividade econômica quando for imprescindível para a segurança nacional ou relevante interesse coletivo definidos em lei. Bem como, deve o Estado atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica, cumprindo seu papel nas funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
    • O Estado agindo como agente normativo e regulador, tem como objetivo primordial a fiscalização, incentivo e planejamento direcionados ao setor privado.
    • Quanto mais Estado na economia, mais Direito Penal na Economia 
    • O Estado pode atuar dentro da Economia, como é o caso da Petrobras e, mesmo quando não atua diretamente, pode agir como:
      • Regulador: dita normas e controla para que sejam cumpridas
        • Toda regulação é administrativa 
      • Interventor: para situações de anormalidade
        • Opinião do professor: essa forma de atuação deve acontecer o mínimo possível
        • A intervenção pode ocorrer no âmbito do direito administrativo ou no âmbito do direito penal 
        • É preciso tomar cuidado sobre aquilo que deixa de ser infração administrativa e passa a ser penal
    • CF, Art.170
      • Livre iniciativa, liberdade econômica e proteção da sociedade
      • A livre iniciativa encontra seu limite na regulação social
  • Bem jurídico protegido : ordem econômica e economia popular 
    • A legítima proteção que se busca através da criminalização de condutas que ofendem a atividade econômica, tem por objetivo tutelar interesses além dos individuais, eis que estudam e analisam não somente sob o âmbito jurídico –  as também administrativo -, aqueles comportamentos nocivos que trazem maior dano à coletividade, não apenas lesionando o bem jurídico de cunho individual.
  • As intervenções administrativas do Estado 
    • SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência)
    • CADE
      • A maior autoridade de proteção à concorrência é o CADE, Conselho Administrativo da Defesa Econômica, entidade autárquica vinculada ao Ministério da Justiça. O CADE é a última instância no âmbito administrativo responsável pela decisão final sobre matéria concorrencial, tendo, a princípio, a função de desempenhar o papel preventivo, repressivo e educativo, frente a situações de abusos à ordem econômica.
      • Papel preventivo: analisar as operações de fusões, incorporações e associações de qualquer natureza entre os agentes econômicos.
      • Papel repressivo: analisar condutas anticoncorrenciais. Estas condutas estão elencadas no texto legal, no Regimento do CADE e, também, na Resolução número 20 do próprio CADE. Nos casos em que o CADE age de forma repressiva, ele visa conter as práticas que violam a ordem econômica, quais sejam: carteis, venda casada, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras.
      • Papel educativo: tem por objetivo promover a cultura concorrencial em parceria com instituições educacionais, institutos de pesquisa e afins, de modo com que haja maior interesse em estudar a área concorrencial
    • SDE (Secretaria de desenvolvimento econômico)
      • Função de consultoria
    • SEAC
  • Economia popular
    • Economia familiar/doméstica
    • Relações de primeira necessidade
  • Leis
    • 8.137/90
    • 8.176/91
    • 1.521/51
    • Buscam evitar a concentração de mercado, o abuso do poder econômico e a deslealdade (ex: manipulação de preços)
  • Lei 8137/90
    • A política brasileira de defesa da concorrência e de proteção contra a formação de carteis está disciplinada pela Lei 12.529 de 2011 e pela Lei 8.137/90, onde esta dirige-se à tutela penal, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, enquanto aquela prioriza a tutela da administração que norteia o mercado e a economia e práticas anticoncorrenciais.
    • Trata basicamente das questões de carterização
      • Os carteis são acordos ajustados entre entes concorrentes, cujo objetivo é estabelecer preços acima daqueles determinados pela força de mercado, de modo que os lucros provenientes sejam elevados e usufruídos de forma unilateral, ofendendo diretamente a ordem econômica em detrimento do bem estar do consumidor.
      • Importa salientar que a prática de cartel é infração tanto administrativa à ordem econômica, quanto crime contra a ordem econômica, conforme previsão legal constante no artigo 4º da Lei 8.137/90.
    • A hegemonia não é, necessariamente, algo errado, ela é natural do mercado. Só se pune aquela organizada com abuso de poder e deslealdade
    • Alguns de seus delitos foram revogados pela lei 12.529/11, tornando-os simples infrações administrativas (desadministrativização do direito penal)
    • Exemplo de tipo penal:
      • Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
  • Lei 8.176/91
    • Art. 1° Constitui crime contra a ordem econômica:

      I – adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei;   Pena: detenção de um a cinco anos.

    • Entendimento 1 ( minoritário, opinião do professor): A conduta prevista pelo artigo 1 da Lei 8.176/91 não seria crime contra a ordem econômica, mas sim um crime de perigo comum. Então, as normas a serem respeitadas seriam as de segurança
      • “Denota-se a inconstitucionalidade do artigo 1º, inciso I da Lei 8176/91, notadamente pela locução “em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei”, à medida que torna  INDISCRIMINADAMENTE toda infração administrativa em ilícito penal, não obedecendo os princípios de limitação formal e material da constituição do tipo penal, devendo este delito ser encarado como de perigo concreto“.
      • “Com efeito, mesmo que o tipo penal (Lei 8176/91, art. 1º, inc. I) não faça menção à nocividade ao bem jurídico tutelado, esta é de ser exigida, sob pena de transformar-se um simples ilícito administrativo em infração penal”.
    • Entendimento 2: fontes energéticas são questões básicas e centrais para o “custo brasil” e influenciam, consequentemente, na ordem econômica. A questão energética é tão estratégica que precisa de uma intervenção econômica mais agressiva. Com isso, quem comercializa as fontes energéticas em desconformidade com a lei, além de cometer crime de perigo, comete crime contra a economia popular. Então, as normas a serem respeitadas são as normas de comércio
    • Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

      Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

      • Exploração de recursos minerais na União, sem autorização
      • Jurisprudência: esse fato enseja crime ambiental e crime contra e economia popular
        • Professor: não concorda, pois um fato não pode gerar 2 crimes. Um crime seria meio para o outro, não se pode punir os dois
  • Lei 1.521/51
    • Grande maioria dos crimes absorvida pelas legislações posteriores
Processo Civil II

Aviso!

As matérias “Produção antecipada de provas” e Prova documental” , que não tiveram aulas dadas, mas apenas estudos dirigidos foram postadas de acordo com o livro “Curso de Direito Processual Civil- Volume I” do Humberto Teodoro Júnior. Elas estão, respectivamente, dentro dos posts “Teoria geral das provas” (ao final) e “Provas em espécie” (no início).

Processo Civil II

Sentença e Coisa Julgada

“Corresponde a sentença ao ato judicial que põe fim à fase cognitiva do processo judicial (a às vezes encerra a execução), resolvendo o litígio retratado na propositura da demanda, ou abstendo-se de solucioná-lo, quando faltarem pressupostos ou condições necessárias ao provimento do mérito”

“Para o novo Código, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts.485 e 487 do NCPC, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução (Art.201,§1), ou seja, é tanto o ato que extingue o processo sem resolução de mérito como o que o faz resolvendo o mérito da causa”

  • A sentença é o ato que tenta encerrar a relação processual que está em curso
  • A sentença pode ser:
    • Com resolução de mérito  ou Definitiva (Art.487)
      • “Definitivas são as sentenças que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte. Apresentam à parte a prestação jurisdicional postulada e, de tal sorte , extinguem o direito de ação, no pertinente ao acertamento pretendido pela parte”.
    • Sem resolução de mérito ou Terminativas (Art485)
      • “Terminativas são as que põe fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto o mérito. São as que correspondem aos casos de extinção previstos no artigo 485. Importam reconhecimento de inadmissibilidade da tutela jurisdicional nas circunstâncias em que foi invocada pela parte. O direito de ação permanece latente, mesmo depois de proferida a sentença”
  • “As soluções incidentais de fragmentos do mérito são decisões interlocutórias (Art.203,§2), ainda quando versem sobre questão de direito material. Sentença, realmente, só ocorre quando, no primeiro grau de jurisdição, o juiz conclui a fase cognitiva do processo.
    • Não é, pois, o conteúdo que qualifica a decisão como sentença, mas, sim, o fato de ela extinguir ou não o processo 
  • Seguindo o caminho comum, o momento da sentença é ao final de todo o processo de conhecimento, depois da AIJ. Mas, existem outros momentos em que existirão sentenças dentro do processo. O esquema abaixo, resume o processo de conhecimento, evidenciando os momentos em que poderão existir sentenças com ou sem resolução de mérito.
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Sentença S.R.M : Sentença sem resolução de mérito; Sentença C.R.M : Sentença com resolução de mérito
  • A sentença precisa guardar congruência com os limites colocados pelas partes na petição inicial e na contestação, a não ser quando se tratar de questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdição
    • Os limites da prestação jurisdicional são dados pelas partes
    • “A função do juiz é compor a lide, tal qual foi posta em juízo. Deve proclamar a vontade concreta da lei apenas diante dos termos da litis contestatio, isto é, nos limites do pedido do autor e da resposta do réu. São defesos, assim, os julgamentos extrapetita (matéria estranha à litis); ultrapetita (mais do que pedido) e citrapetita (julgamento sem apreciar todo o pedido)”.
    • Art. 492.  É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demanda
    • Art. 141.  O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
  • Uma sentença que não respeita os limites das partes pode ser acometida de três vícios:
    • Sentença EXTRAPETITA
      • Decide fora daquilo que foi pedido 
      • Nula de pleno direito
      • Ex: Partes pedem A, juiz decide B
    • Sentença ULTRAPETITA
      • Decide além daquilo que foi pedido 
      • Ex: Partes pedem A, juiz decide A + B
      • O juiz decide o pedido, mais vai além dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado. A nulidade , então, é parcial, não indo além do excesso do que fora pleiteado.
      • A parte que vai além dos pedidos é desconsiderada
    • Sentença CITRAPETITA ou INFRAPETITA
      • Decide menos do que aquilo que foi pedido 
      • Ex: Partes pedem A e B, juiz decide A – B
      • Decisão obscura, pois deixa de analisar pedidos feitos: cabe embargos de declaração 
  • As sentenças devem obedecer a ordem de julgamento do artigo 12 do CPC 
    • Art. 12.  Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
    • Para deixar de respeitar essa ordem, é preciso justificar o motivo
  • Requisitos obrigatórios da sentença 
    • Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

      I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

      II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

      III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

    • § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

      I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

      II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

      III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

      IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

      V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

      VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Coisa Julgada

Para o nosso Código “denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (Art.502).

“A doutrina brasileira mais aceita, baseada no jurista italiano Enrico Túlio Liebman, afirma que a “coisa julgada é a imutabilidade do comando emergente de uma sentença”. Segundo ele, a imutabilidade da sentença consiste na sua existência formal e ainda nos efeitos dela provenientes. Pode-se dizer, ainda, que a coisa julgada garante a estabilidade de uma relação jurídica submetida à apreciação do Poder Judiciário, evitando, com isso, a perpetuação de inseguranças jurídicas, na medida em que garante ao jurisdicionado que a decisão final dada à sua demanda será definitiva, não podendo ser rediscutida, alterada ou desrespeitada”.

  • Coisa julgada formal e material 
    • “O novo Código, no art.502, limitou-se a definir a coisa julgada material. No entanto, existe, também, a coisa julgada formal, que se difere daquele fenômeno descrito no Código e que é tradicionalmente tratada pelos processualistas como fato relevante em matéria de eficácia da sentença. Decorre essa modalidade de res iudicata que impede o juiz de reapreciar, dentro do mesmo processo, as questões já decididas”
    • A diferença entre a coisa julgada material a a formal é apenas o grau de um mesmo fenômeno. Ambas decorrem da impossibilidade de interposição de recurso contra sentença. A coisa julgada formal decorre simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de recurso, quer porque a lei não mais os admite, quer porque se esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido, quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha renunciado à sua interposição
    • “A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo. Já a coisa julgada material, revelando a lei das partes, produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res in iudicium deducta, por já definitivamente apreciada e julgada”.
    • “A coisa julgada formal pode existir sozinha em determinado caso, como ocorre nas sentenças meramente terminativas, que apenas extinguem o processo sem julgar a lide. Mas a coisa julgada material só pode ocorrer de par com a coisa julgada formal, isto é, toda sentença para transitar materialmente em julgado deve, também, passar em julgado formalmente”
  • As sentenças terminativas (sem julgamento de mérito) não fazem coisa julgada material
    • Tais decisórias geram apenas coisa julgada formal. Seu efeito se faz sentir apenas nos limites do processo
    • Não impedem que a lide volte a ser posta em juízo em nova relação processual
  • As sentenças definitivas (com julgamento de mérito) produzem, sempre e necessariamente, a eficácia material da res iudicata 
  • Efeitos positivos e negativos da coisa julgada 
    • “A situação jurídica cristalizada pela coisa julgada caracteriza-se por dois aspectos fundamentais: de um lado, vincula definitivamente as partes; de outro, impede, partes e juiz, de restabelecer a mesma controvérsia não só no processo encerrado, como em qualquer outro”
    • Função negativa 
      • Pela função negativa, a coisa julgada exaure a ação exercida, excluindo a possibilidade de sua reproposição
    • Função positiva
      • Pela função positiva, “impõe-se às partes obediência ao julgado como norma indiscutível de disciplina das relações extrajudiciais entre elas e obriga a autoridade judiciária a ajustar-se a ela, nos pronunciamentos que a pressuponham e que a ela se devem coordenar “
  • Coisa julgada inconstitucional e relativização da coisa julgada 
    • Um tema extremamente polêmico na doutrina brasileira é o afeto à relativização da coisa julgada inconstitucional. Muitos doutrinadores defendem a tese da intangibilidade da coisa julgada, dentre eles José Carlos Barbosa Moreira, LeonardoGreco, Luiz Guilherme Marinoni e Nelson Nery Júnior. Esse último ensina que: A coisa julgada material tem força criadora, tornando imutável e indiscutível a matéria por ela acobertada, independentemente da constitucionalidade, legalidade ou justiça do conteúdo intrínseco dessa mesma sentença.
    • Entretanto, não obstante sua importância na preservação da estabilidade das situações jurídicas, os defensores da mitigação da coisa julgada, dentre eles Humberto Teodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, sustentam que não se deve atribuir a ela sempre o caráter de imutabilidade de decisões judiciais, na medida em que tem sede infraconstitucional. Nesse sentido, preceituam: A inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário a idéia de sua submissão ao princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. Se desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional
    • Recentemente, baseado no fenômeno da constitucionalização do direito, que pugna a tese de que todos os atos e decisões emanados do Poder Público, judiciais ou não, para serem válidos efetivamente, devem observância aos preceitos constitucionais, há forte tendência na doutrina e jurisprudência pátria em conferir relatividade ao caráter imutável e indiscutível de uma decisão transita em julgado. A intangibilidade a qualquer custo da res iudicata deve ser combatida, em atenção aos princípios maiores do ordenamento. Firma-se, pois, a noção de que a revisibilidade dos julgados inconstitucionais, para além dos condicionantes da ação rescisória, é uma necessidade do sistema, com vistas a assegurar a supremacia da Constituição.
    • Fonte: file:///C:/Users/User/Downloads/da_relativizacao_coisa_julgada_carina.pdf
Direito Civil IV

Contrato de Fiança

Contrato por meio do qual alguém estranho à relação originária (fiador) obriga-se, perante o credor, a garantir uma obrigação do devedor

  • Caução
    • Real: Hipoteca e Penhor (ligadas a um direito real)
    • Fidejussória : Fiança e Aval (ligadas à pessoa)
  • A fiança é uma espécie de caução fidejussória
  • Fiança X Aval
    • Fiança é contrato, aval é uma declaração unilateral
    • No aval, existe solidariedade, na fiança, não necessariamente (a regra é a subsidiariedade)
  • Relação
    • A relação é entre o credor e o fiador
    • Por mais que o fiador tenha sido indicado pelo devedor, a relação que se faz por meio da indicação é entre o credor e o fiador
  • Anuência e recusa
    • Como a relação é entre credor e fiador, quem tem poder para anuir ou recusar é o credor
    • Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.
      • Esses critérios não são taxativos. O credor pode estabelecer outros critérios razoáveis e objetivos para justificar sua recusa
    • Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.
    • Pouco importa a anuência ou recusa do devedor, ele não tem poderes para tanto
      • Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.
  • Contrato gratuito e acessório
    • Nada impede que seja oneroso
    • É acessório, pois sempre depende de um contrato principal
  • Valor
    • Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
    • Limite: valor da obrigação principal
    • Pode ter mais de um fiador
  • Nulidade do contrato principal
    • Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.
    • Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor. (exceção da exceção)
  • Cônjuge
    • Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

      III – prestar fiança ou aval;

    • Súmula 332, STJ: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia
    • Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
  • Benefício de ordem 
    • Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
    • Forma de defesa do fiador
    • Indicação de bens do devedor para serem penhorados primeiro
    • Exclusão
      • Renúncia expressa
      • Solidariedade
      • Falência ou insolvência do devedor
      • Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:

        I – se ele o renunciou expressamente;

        II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

        III – se o devedor for insolvente, ou falido.

      • Na prática, os fiadores quase nunca conseguem invocar o benefício de ordem, pois os credores incluem nos contratos cláusulas de renúncia expressa ou de solidariedade
  • Benefício de divisão 
    • Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

      Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

  • Sub-rogação 
    • Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

      Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

    • O fiador que pagar o débito integralmente se sub-roga nos direitos do credor e poderá cobrar integralmente do devedor, mas dos outros fiadores poderá cobrar, apenas, a respectiva quota parte 
    • Para haver sub-rogação, o pagamento tem que ser integral
  • Extinção
    • Fiança por prazo indeterminado 
      • Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
      • Carência de 60 dias
      • Nesses 60 dias a pessoa permanece sendo fiadora para todos os efeitos
      • OBS: Na locação de imóveis, o entendimento é que a fiança perdura até a entrega das chaves, mesmo em casos de prorrogação do contrato
        • Lei 8.285/1991: Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.
    • Aditamento do contrato 
    • Morte do fiador 
      • Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
    • Por atos praticados pelo credor 
      • Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

        I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

        II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; (algum ato do credor, abrindo mão de garantias, prejudica a sub-rogação do fiador)

        III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.