Direito Empresarial III

Unidade VII- Aval

7.1- Noção Geral, forma do aval e responsabilidade do acionista

  • LUG, Art. 30. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
  • Lei 7357/85, Art . 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.
  • Lei 5474/68, Art . 12. O pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador.
  • O aval é uma declaração cambial eventual e sucessiva
  • O propósito do aval é estabelecer uma garantia de pagamento 
  • É uma espécie de garantia fidejussória 
    • Avalista : garantidor
    • Avalizado : aquele que tem sua obrigação garantida pelo avalista
  • Só título de crédito pode ser avalizado 
    • Um contrato pode ser afiançado (fiança)
  • LUG, Art. 31. O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras “bom para aval” ou por qualquer fórmula equivalente; e assinado pelo dador do aval.
    • O aval é escrito na própria letra ou em folha anexa (inseparável do título)
    • Consiste na simples assinatura do avalista na face do título
    • Assinatura de qualquer outra pessoa, que não o sacador e o sacado, lançada na face do título, será interpretada como aval
  • Aval em branco 
    • Bom para aval, Ass. avalista”
    • Quando o aval é em branco, considera-se como avalizado o criador do título
    • O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador.
  •  Aval em preto
    • Determina o avalizado
    • “Bom para aval de Fulano, Ass. Avalista”
  • O que acontece se um contrato for avalizado?
    • Professor: O Código Civil estabelece que é nulo o negócio jurídico que não preenche os requisitos de forma da lei (Art.166, IV, CC). Então, aval lançado em contrato seria nulo
    • Há quem diga que por força do artigo 112 do Código Civil , deveria-se analisar a real intensão das partes ao lançar o aval em um contrato e interpretá-lo como fiança. Mas, o artigo 819 do Código Civil diz que a fiança não admite interpretação extensiva, portanto não seria possível interpretar um aval lançado em um contrato como fiança.
      • CC, Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
      • CC, Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.
    • Ainda existe o argumento de que, por força do artigo 170 do Código Civil, a declaração de vontade de fato não poderia ser aval nem fiança, mas seria uma garantia fidejussória sui generis, genérica. Mas, essa interpretação criaria uma grande vulnerabilidade para o garantidor, pois essa garantia “sui generis” não tem regulamentação, com isso o garantidor não teria embasamento jurídico para exercer seu direito de regresso.
      • Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Forma

  • Simples assinatura lançada no título que pode designar ou não o avalizado
    • O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador.
  • Tirando o regime de separação de bens, para avalizar um título é preciso da outorga do cônjuge 
    • CC, Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III – prestar fiança ou aval;
    • Outorga
      • Marital : do homem
      • Uxória: da mulher
    • Se a pessoa avalizar sem a outorga do cônjuge, o aval será anulável (exceto se o regime for de separação absoluta)
    • Cabe exclusivamente ao cônjuge que não deu a outorga a legitimidade para propor a ação anulatória do aval, ou seja, não pode o próprio avalista propor essa ação anulatória (lhe faltaria legitimidade ativa)
      • CC, Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
      • Prazo decadencial para pleitear a anulabilidade : CC, Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
    • Ex: O Banco do Brasil celebra uma cédula de crédito bancário com a BH empreendimentos Ltda. da qual Pedro é sócio. A partir da integralização de sua cota parte, cessa a responsabilidade individual de Pedro perante as obrigações da BH empreendimentos Ltda. Então, o Banco pede que Pedro como pessoa física avalize a cédula de crédito bancário. Com isso, o Banco conseguiria responsabilizar Pedro pessoalmente, não por ele ser sócio, mas por ele ser avalista. Ocorre que, Pedro é casado com Sílvia e o regime do casamento não é o de separação absoluta. O que aconteceria se Sílvia não autorizasse esse aval?
      • CC, Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
      • Teoricamente, Pedro teria que propor uma ação contra Sílvia para que sua outorga fosse suprida pelo juiz. Porém, na prática, essa seria uma medida inviável , devido à demora da prestação judicial, que acarretaria prejuízos para a empresa de Pedro que precisava de liquidez rapidamente, além de causar transtornos no relacionamento com Sílvia.  Portanto, faticamente, esse artigo é ineficaz e Sílvia continuaria com legitimidade para propor ação anulatória desse aval.
    • E se o Banco, na execução, pedir a penhora de um bem de Pedro e, nesse momento, Sílvia propor a ação anulatória de aval?
      • A ação proposta por Sílvia irá anular o aval como um todo, ela entraria contra o Banco e contra Pedro. Então, o bem de Pedro não poderia ser penhorado, pois o aval seria nulo.
      • Súmula 332, STJ (É uma súmula sobre fiança, mas pode ser aplicada, por analogia, no caso de aval) : A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
    • E se Sílvia tivesse autorizado o aval?
      • Nesse caso, o aval não seria mais anulável, ou seja, não caberia mais ação anulatória de aval
    • No caso de a BH empreendimentos Ltda. não cumprir sua obrigação de pagamento, o Banco entrar com uma execução e penhorar um galpão de propriedade de Pedro que virá a ser leiloado, Sílvia poderia resguardar algo desse leilão?
      • CPC, Art. 843.  Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
      • Lei 4121/62, Art. 3º Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casado pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação
      • Quando o galpão fosse a leilão, 50% de seu valor seria de Sílvia
      • O cônjuge resguarda sua meação

Responsabilidade do avalista 

  • LUG, Art. 32. O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.  (corresponde ao artigo 31 da lei do cheque)
    • Obs: erro na tradução, onde está escrito “afiançada” deveria ser “avalizada”
  • O avalista se equipara obrigacionalmente ao avalizado 

220

  • Fulano teria sua obrigação equiparada a de A, ou seja, seria obrigado direto do título
  • O status obrigacional do avalista é o mesmo do avalizado
  • Beltrano seria obrigado indireto
  • LUG, Art.32, alínea segunda : A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
    • Independência das obrigações cambiárias
    • A nulidade da obrigação do avalizado não contamina a obrigação do avalista
  • LUG, Art.32, alínea terceira: Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.
    • Direito de regresso 
    • Se beltrano pagasse a nota promissória do exemplo teria direito de regresso contra B, Fulano e A
    • O avalista que paga tem direito de regresso contra o avalizado e todos anteriores a ele

Duplicata

  • Lei 5474, Art . 12. O pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador.
  • No caso de duplicata, se o avalizado não estiver indicado, presume-se aquele que estiver abaixo da assinatura do avalista

Exceções pessoais

221

  • Fulano poderia opor contra B as exceções pessoais do contrato entre A e B do qual ele não é parte?
    • Em regra, sua obrigação é autônoma e ele não poderia opor as exceções pessoais referentes ao contrato
    • Entretanto: Resp 204626/RS, STJ
      • COMERCIAL. AVAL. EXCEÇÃO DE PAGAMENTO FEITO PELO AVALIZADO. OPONIBILIDADE PELO AVALISTA. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. RECURSO DESACOLHIDO.

        I – Independentemente da equiparação ou não do avalista ao subscritor do título de crédito, tema controvertido na doutrina, admite-se que a exceção de pagamento feito pelo avalizado possa ser oposta pelo avalista, desde que lhe seja possível fazer prova literal do pagamento.

        II – Embora o pagamento do valor da nota promissória se dê, em regra, com a apresentação do título, podendo o devedor exigir seja lançada a quitação na própria cártula, não pode o direito aquiescer com o enriquecimento indevido de uma das partes se o avalista apresentar prova inequívoca e literal de que o avalizado pagou parcela da dívida

    • Então, Fulano poderia opor contra B exceção de pagamento 
    • No caso de A pagar o título à B e não pegar o título de volta, mas sim apenas um recibo, se B for cobrar de Fulano, ele poderá opor contra B o recibo, ou seja, a exceção de pagamento.
      • O título não circulou, então não há necessidade de proteção de terceiro de boa fé
      • B não está de boa-fé , pois já receber de A e está cobrando novamente de Fulano
      • Se o título tivesse circulado, haveria a figura de um terceiro de boa-fé e não caberia exceção de pagamento contra ele

7.2- Aval X Fiança

(Continua)

Direito Administrativo I

Perguntas e Respostas

  • Explique e exemplifique os órgãos públicos
    • Os órgãos públicos são resultado da desconcentração da função legislativa, que em busca de maior eficiência, cria órgãos internos especializados, que são partes integrantes de uma pessoa jurídica (ente federado). Eles não possuem personalidade jurídica própria, ou seja, não são titulares de direitos e obrigações, o ente do qual fazem parte responde por seus atos. Como exemplo, pode-se citar o Ministério da Saúde, que integra a pessoa jurídica da União. Pode haver desconcentração tanto na administração pública direta como na indireta. Por exemplo, na UFMG, que é um autarquia, ou  seja, faz parte da administração pública indireta, cada escola ( de direito, de engenharia etc) representa um órgão.
  • Explique a diferença entre desconcentração e decentralização
    • A desconcentração é a distribuição de competências da administração pública dentro de uma mesma pessoa jurídica por meio da criação de órgãos internos especializados. Justamente por se tratar de uma mesma pessoa jurídica, há hierarquia entre seus diversos órgãos. Já a decentralização consiste na transferência de determinadas atribuições da administração pública para uma pessoa jurídica diversa. Ela pode se dar de três formas: territorial ou geográfica, por serviços ou por contrato. Por se tratar de pessoas jurídicas diferentes, ao contrário do que ocorre na desconcentração, aqui, não há hierarquia, mas sim controle finalístico.
  • Existe hierarquia entre pessoas jurídicas diferentes? Explique
    • Não há hierarquia entre pessoas jurídicas diferentes , visto que cada uma tem personalidade jurídica própria, são titulares de direitos e obrigações, tem patrimônio próprio, pessoal próprio e respondem por seus atos. Com isso, só se pode falar em hierarquia no âmbito da desconcentração, em que só existe uma pessoa jurídica.
  • Explique o princípio da especialidade destacando sua importância para a organização administrativa
    • A administração direta cria a indireta, composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Para que a direta crie a indireta é necessária a existência de lei criando ou autorizando a criação do entre da administração indireta. Essa lei deve definir a finalidade específica do ente criado, que fica vinculado a essa finalidade específica (Art.37,XIX da CF). O princípio da especialidade visa a maior eficiência e diz exatamente que os entes da administração indireta estão vinculados à finalidade específica determinada por lei.
  • Cite três especificidades das autarquias
    • As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica (não precisam ser registradas no cartório de pessoas jurídicas), exercem atividades típicas de Estado e seguem o regime de direito público na mesma proporção, com todas as prerrogativas e sujeições do Estado no que tange à função administrativa.
  • Explique a natureza jurídica das fundações públicas
    • As fundações públicas podem ser constituídas como pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, elas só poderiam ter natureza jurídica de direito público, mas para a maioria da doutrina elas podem ter uma ou outra natureza a depender da origem do patrimônio que as constitui. Se pessoas jurídicas de natureza de direito público, seguem o mesmo regime das autarquias e são chamadas de autarquias funcionais. Se pessoas jurídicas de direito privado, seguem um regime híbrido ou misto, pois, apesar de serem pessoas de direito privado e não gozarem das prerrogativas das pessoas públicas, elas fazem parte do Poder Público e se submetem às limitações/sujeições do Estado.
  • Cite as diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista 
    • As empresas públicas tem capital 100% público, admitem qualquer forma societária prevista em direito e se Federais, deslocam a competência para a Justiça Federal. Já as sociedades de economia mista, tem capital misto, sendo sua maior parte com direito a voto público, só admite a forma de sociedade anônima e se Federais, não deslocam a competência para a Justiça Federal
  • Explique a diferença entre agências executivas e agências reguladoras
    • As agências executivas são autarquias comuns cuja qualificação decorre da celebração de um contrato de gestão com a Administração Pública devido a ineficiência no cumprimento de suas atividades. Já as agências reguladoras são autarquias em regime especial, porque seus dirigentes possuem mandato fixo. Elas foram criadas com o intuito de regulamentar a prestação de serviços públicos pelos particulares, têm poder normativo, podendo criar normas infralegais para regulamentar a prestação de serviços públicos
  • Dê o conceito de consórcios públicos 
    • Os consórcios públicos são aqueles criados pela Lei 11.107/2005 e surgem como uma gestão associada, na busca de interesses comuns. Ou seja, são ajustes firmados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a realização de objetivos de interesse comum. Eles só podem ser constituídos entre pessoas políticas (União, Estados, Municípios e DF) e dessa gestão associada nasce uma nova pessoa jurídica denominada Associação. Antes da Lei 11.107/2005 os consórcios não tinham personalidade jurídica, mas a partir dela tem-se a possibilidade de criação de duas espécies de consórcio: pessoa jurídica de direito público (Associação) ou pessoa jurídica de direito privado.
Direito Civil IV

Contrato de Mandato

“Trata-se do contrato pelo qual alguém (o mandante) transfere poderes a outrem (o mandatário) para que este, em seu nome, pratique atos ou administre interesses. O mandatário age sempre em nome do mandante, havendo um negócio jurídico de representação”

  • Contrato pelo qual uma das partes (mandatário ou procurador) recebe poderes da outra parte (mandante) para praticar determinados atos ou administrar interesses
  • CC, Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.
  • MandaTo vem de contraTo
    • Não confundir com mandaDo , que é uma ordem judicial
  • Em regra, é unilateral e gratuito
    • Exceções (casos em que o mandato será oneroso)
      • Estipulação das partes
      • Atividade que naturalmente requer remuneração (Ex: despachante, advogado)
    • Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.

      Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.

  • Instrumento : Procuração
    • “Não se pode confundir o mandato com a procuração, uma vez que essa última não constitui um contrato, mas sim o meio pelo qual o negócio se instrumentaliza”
    • Requisitos
      • Lugar
      • Qualificação das partes
      • Data
      • Objetivo e poderes que estão sendo transferidos
    • Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

      § 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

      § 2o O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.

  • Poderes
    • Gerais: simples administração (mandatário fala em nome do mandante)
    • Especiais: além da simples administração (ex: mandatário poderá vender um bem, assinar contratos etc)
    • Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante.

      Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração.

      § 1o Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos.

  • O mandato pode ser judicial ou extrajudicial
  • Substabelecimento
    • Meio pelo qual o mandatário transfere seus poderes à outra pessoa
    • Com reserva 
      • Transfere, mas mantém poderes
    • Sem reserva
      • Mandatário não mantém poderes
      • Precisa de autorização do mandante
  • Regras
    • Os atos praticados por quem não tem poderes são ineficazes ( em relação ao mandante), salvo ratificação
      • Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

        Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

    • O mandante será o responsável pelos negócios feitos em seu nome 
      • Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.
    • O mandatário tem direito de retenção nos termos dos artigos 664 e 681
      • Art. 664. O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em consequência do mandato.
      • Art. 681. O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu.
    • O mandatário que exceder os poderes ou proceder contra eles será considerado gestor de negócios 
      • Art. 665. O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos.
  • Aceitação
    • Art. 659. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução.
    • “Haverá aceitação tácita se resultar do começo de cumprimento do contrato. Em outras palavras, se o mandatário der início a atos de execução, presume que o beneficiado por tais atos ( o mandante) aceitou o mandato. O simples silêncio não indica aceitação do mandato, pois quem cala não consente (Art.111, CC)”
  • Extinção
    • Art. 682. Cessa o mandato:

      I – pela revogação ou pela renúncia;

      II – pela morte ou interdição de uma das partes; (desde que o mandato seja personalíssimo)

      III – pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer; ( obs: estado , aqui , se refere à capacidade das partes e não ao estado federativo em que ela more)

      IV – pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio.

  • Incapaz pode outorgar procuração?
    • De acordo com o Art. 654 do Código Civil ” Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante”. Então, os incapazes poderiam outorgar procuração apenas por instrumento público.
      • Interpretação 1: O absolutamente incapaz pode dar procuração por instrumento particular, pois ele é representado e não assistido e quem irá assinar, será seu representante. Já o relativamente incapaz que é apenas assistido, só poderia outorgar procuração por instrumento público
      • Interpretação 2: Se é incapaz, não importa se absolutamente ou relativamente, só pode outorgar procuração por instrumento público
      • Na dúvida, é mais seguro fazer por instrumento público
      • Obs: Essas interpretações valem apenas para procurações extrajudiciais. Para a judicial, basta o instrumento particular (jurisprudência)
  • Incapaz pode ser mandatário? 
    • Sim, desde que relativamente incapaz 
    • O mandante não terá ação contra ele
    • Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.
  • Responsabilidade pelo substabelecido
    • Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.
    • Havia poderes para substabelecer: mandatário só será responsável se agiu com culpa na escolha ou nas instruções
      • § 2o Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele.
    • Não havia poderes para substabelecer: responsabilidade integral 
      • Substabelecer é considerado poder específico, ou seja, para que o mandatário possa substabelecer, é preciso previsão no contrato
    • Se havia proibição expressa : responsabilidade integral, inclusive por caso fortuito 
      • § 1o Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento.
    • Se a procuração for omissa: só haverá responsabilidade se houver culpa do substabelecido, ou seja, não há responsabilidade por caso fortuito ou força maior
      • § 4o Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente.
  • Honorários de sucumbência (jurisprudência)
    • Devem ser partilhados entre os advogados que atuaram na mesma causa e não paga apenas àquele que era atuante no feito no momento da condenação ao pagamento dos honorários
    • Art.17, Código de Ética OAB: Art. 17. A revogação do mandato judicial por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas, assim como não retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em eventual verba honorária de sucumbência, calculada proporcionalmente em face do serviço efetivamente prestado.
  • Irrevogabilidade
    • É possível incluir uma cláusula de irrevogabilidade . Se o mandante revogar mesmo assim: perdas e danos
    • Art. 683. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.
  • Forma
    • A forma do mandato é livre (obs: incapaz: instrumento público)
      • Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular.
      • Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.
    • O substabelecimento não possui forma específica 
  • Terceiro
    • Art. 673. O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente.
Direito Empresarial III

Unidade VI- Aceite

6.1- Noção Geral

  • O aceite é uma declaração cambial exclusiva das letras de câmbio e das duplicatas
  • Declaração cambial eventual (facultativo, pode ocorrer ou não) e sempre sucessiva (depois do saque)
  • Tem como finalidade completar os vínculos obrigacionais das letras de câmbio e das duplicatas
  • Através dele o sacado se torna obrigado direto
  • LUG,  Art. 28. O sacado obriga-se pelo aceite pagar a letra à data do vencimento.
  • Forma
    • LUG, Art. 25. O aceite é escrito na própria letra. Exprime-se pela palavra “aceite” ou qualquer outra palavra equivalente; o aceite é assinado pelo sacado. Vale como aceite a simples assinatura do sacado aposta na parte anterior da letra.
    • Tem forma bem simplificada
    • Ex: “Aceito, assinado Sacado” – É a simples assinatura do sacado na face do título
  • Na duplicata existe uma forma de o sacado se obrigar sem seu aceite 
    • Art 15 – A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:     II – de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:   a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.
    • A assinatura no comprovante de entrega da mercadoria supre o aceite do sacado

6.2- Apresentação para aceite

  • LUG, Art.33: Modalidades de vencimento das letras de câmbio
    • Art. 33. Uma letra pode ser sacada: à vista; a um certo termo de vista; a um certo termo de data; pagável num dia fixado.

  • As duplicatas só comportam 2 modalidades de vencimento
    • Lei, 5474/68, Art.2,  § 1º A duplicata conterá:  III – a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;
      • Dia certo 
      • À vista 
  • LUG, Art. 21. A letra pode ser apresentada, até o vencimento, ao aceite do sacado, no seu domicílio, pelo portador ou até por um simples detentor.
    • Só é possível apresentar uma letra de câmbio para aceite até a véspera do vencimento. A partir do vencimento, só há apresentação par pagamento
  • Lei 9492/97, Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução.
    • 3 modalidades de protesto
    • Após o vencimento, o título só é protestável por falta de pagamento
    • O protesto por falta de aceite gera vencimento antecipado para o sacador

Letra de câmbio com vencimento determinado : a apresentação para aceite é facultativa 

  • Ex: “No dia 30/01/2018, o sacado pagará ao tomador o valor de R$ 100.000,00… Ass. Sacador “
  • O tomador pode, se quiser, apresentar o título para aceite e , em caso de protesto por falta de aceite, gerar vencimento antecipado

Letra de câmbio à vista: Incompatível com apresentação para aceite 

  • Pois a letra de câmbio à vista vence no ato de apresentação do título ao sacado, então não teria como apresentar o título para aceite, já que no momento em que o sacado o ver, ele vencerá
  • Só é protestável por falta de pagamento
  • LUG, Art. 34. A letra à vista é pagável à apresentação. Deve ser apresentada a pagamento dentro do prazo de 1 (um) ano, a contar da sua data. O sacador pode reduzir este prazo ou estipular um outro mais longo. Estes prazos podem ser encurtados pelos endossantes. O sacador pode estipular que uma letra pagável à vista não deverá ser apresentada a pagamento antes de uma certa data. Nesse caso, o prazo para a apresentação conta-se dessa data.
    • O prazo de apresentação para pagamento é de um ano contado da data do saque 
    • Então, na letra à vista, o prazo para protesto por falta de pagamento é de 1 ano da data do saque, sob pena de decadência do direito de executar os obrigados indiretos (Art.53, LUG)
    • Sacador pode modificar esse prazo
    • Endossantes podem encurtar os prazos
      • Essa cláusula só valerá para o endossante que a lançou
      • Se o prazo encurtado vencer, o tomador perderá o direito de executar apenas o endossante que o encurtou
    • Sacador pode estabelecer um prazo de carência 
      • Evitaria a possibilidade de ser executado até certa data
      • O prazo de 1 ano começará a contar do final do prazo de carência estabelecido

Letra de câmbio a certo termo de vista: apresentação obrigatória 

  • O prazo começa a correr a partir do aceite, por isso a apresentação é obrigatória
  • LUG, Art. 23. As letras a certo termo de vista devem ser apresentadas ao aceite dentro do prazo de 1 (um) ano das suas datas.

    O sacador pode reduzir este prazo ou estipular um prazo maior.

    Esses prazos podem ser reduzidos pelos endossantes.

  • O tomador tem que provar que cumpriu o prazo do art.23 realizando o protesto por falta de aceite dentro de um ano da data do título
    • Se não fizer o protesto nesse tempo: perde-se o direito de executar obrigados indiretos
  • Esse prazo pode ser alterado pelo sacador tanto para mais, quanto para menos tempo
    • Essa alteração se aplica a todos os obrigados , muda a estrutura do título
  • Se o prazo for reduzido pelo endossante, essa redução só valerá para ele
  • Aceite não datado
    • Em caso de aceite não datado, a solução mais prática, é acrescentar-lhe a data, ou seja, simplesmente completar o aceite omisso
    • O protesto por falta de data, previsto do art.25 da LUG, não existe no Brasil 
    • Se mantiver o aceite sem data :
      • LUG, Art. 35. O vencimento de uma letra a certo termo de vista determina-se, quer pela data do aceite, quer pela do protesto. Na falta de protesto, o aceite não datado entende-se, no que respeita ao aceitante, como tendo sido dado no último dia do prazo para a apresentação ao aceite.

6.3- Letra contra aceite

  • Letra que tem uma cláusula que torna obrigatória a apresentação para aceite 
  • Art. 22. O sacador pode, em qualquer letra, estipular que ela será apresentada ao aceite, com ou sem fixação de prazo. Todo endossante pode estipular que a letra deve ser apresentada ao aceite, com ou sem fixação de prazo, salvo se ela tiver sido declarada não aceitável pelo sacador.
  • Nas letras a certo termo de vista, essa cláusula não é necessária, pois a apresentação para aceite já é obrigatória
  • “No dia 21/09/2018, o sacado pagará ao tomador… É obrigatória a apresentação para aceite. BH, 01/03/2018″
  • Se o tomador não fizer o protesto por falta de aceite até o último dia do prazo (Art.23) perde o direito de executar obrigados indiretos
  • Pode ser estabelecido prazo nessa cláusula
  • “Endosso para fulano, sendo obrigatória a apresentação para aceite”
    • Só vale para o respectivo endossante
    • Cláusula lançada pelo endossante só vale para o próprio endossante
  • Incompatível com a letra à vista
    • Não produz efeitos
  • Então, essa cláusula que torna o aceite obrigatório só terá relevância quando se tratar de uma letra de câmbio com dia fixado

6.4- Cláusula impeditiva de apresentação para aceite

  • LUG, Art.22, alíneas 2 e 3
    • Pode proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite, salvo se se tratar de uma letra pagável em domicilio de terceiro, ou de uma letra pagável em localidade diferente da do domicílio do sacado, ou de uma letra sacada a certo termo de vista.

      O sacador pode também estipular que a apresentação ao aceite não poderá efetuar-se antes de determinada data.

  • Cláusula privativa do sacador 
    • “Não será permitida apresentação para aceite”
    • Objetivo: evitar o vencimento antecipado , pois não sendo permitida a apresentação para aceite, o protesto por falta de aceite seria inviável
  • ≠ Art.9
    • LUG, Art. 9º. O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento de letra. O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considera-se como não escrita.
    • “Eu não garanto o aceite” – Se aplica apenas ao sacador
    • Nesse artigo, o sacador exclui sua garantia pelo aceite, já a cláusula do artigo 22 se aplica a todos os obrigador indiretos
  • Incompatível com a letra de câmbio a certo termo de vista
    • Se lançada nesse tipo de letra, será considerada como cláusula não escrita
  • Letra domiciliada 
    • Lugar onde o título é pagável é diferente do domicílio do sacado
    • Nesse tipo de letra a cláusula impeditiva de apresentação para aceite é incompatível
    • O lugar do pagamento do título de crédito determina a competência para propor a execução. Se o sacado mora em lugar diverso de onde o título é pagável, a execução será, consequentemente, mais difícil, dependendo de cartas precatórias. Por isso, não se permite a inclusão de cláusula impeditiva de apresentação para aceite, tornando possível que se proteste o título por falta de aceite e inicie a execução desde logo
  • Limitação temporal 
    • “Não será permitida a apresentação para aceite antes de 01/02/2018”
    • Forma de controlar as possibilidades de vencimento antecipado
  • Em uma letra de câmbio à vista, essa cláusula seria ineficaz

6.5- Aceite parcial

217

  • LUG, Art. 43. O portador de uma letra pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados: no vencimento; se o pagamento não foi efetuado; mesmo antes do vencimento:1º) se houve recusa total ou parcial de aceite;
  • Recusa parcial do aceite também gera vencimento antecipado do título 
  • Esse título é protestável por falta de aceite
    • Possibilita a execução do sacador antecipadamente para cobrança dos R$ 100.000,00
  • O aceitante se vincula nos termos de seu aceite 
  • Sacador (A) poderá regressar contra o aceitante (B) e cobrar os R$ 30.000,00, que foi o valor que ele se obrigou
  • Tomador (C) poderia cobrar os R$ 30.000,00 do aceitante
    • Como o aceitante obteria quitação ? LUG, Art.39, alínea 3 : No caso de pagamento parcial, o sacado pode exigir que desse pagamento se faça menção na letra e que dele lhe seja dada quitação.
      • Anota no próprio título que houve pagamento parcial com anuência do tomador
      • O título que valia R$100.000,00 passa a valer R$ 70.000,00

6.6 – Aceite modificativo

  • LUG, Art. 26. O aceite é puro e simples, mas o sacado pode limitá-lo a uma parte da importância sacada.Qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite. O aceitante fica, todavia, obrigado nos termos do seu aceite.
  • Ocorre quando o sacado, ao aceitar, muda algum aspecto do enunciado da letra de câmbio

218

  • Aceite modificativo deve ser interpretado como recusa de aceite 
    • Possibilita o protesto por falta de aceite e a cobrança antecipada do sacador
  • Sacado se vincula nos termos de seu aceite
    • No caso, seria possível executar B, porém no Rio de Janeiro
  • Se B, em vez de modificar quanto ao lugar, modificasse quanto ao vencimento, por exemplo ( ” Aceito para pagar em 07/12/2018), também seria equivalente à recusa do aceite
    • Tomador poderia protestar o título por falta de aceite
    • Tomador teria a opção de executar o aceitante, porém apenas a partir de 07/12/2018

6.7- Cancelamento do aceite

  • LUG, Art. 29. Se o sacado, antes da restituição da letra, riscar o aceite que tiver dado, tal aceite é considerado como recusado. Salvo prova em contrário, a anulação do aceite considera-se feita antes da restituição da letra.Se, porém, o sacado tiver informado por escrito o portador ou qualquer outro signatário da letra de que aceita, fica obrigado para com estes, nos termos do seu aceite.
  • Sacado tem a prerrogativa de arrepender do aceite até a devolução do título ao tomador 

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  • Depois da devolução do título, não cabe mais arrependimento
  • Se o sacado (B) manda por escrito seu aceite para o sacador (A) , mas, antes de devolver o título para o tomador (C), o risca, se obrigará pelo aceite perante o sacador (A)
    • A teria que pagar C, mas poderia se voltar contra B depois
    • Convalidação do aceite perante o sacador

 

Processo Civil II

Julgamento conforme o estado do processo

“Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, determina o art.353 do NCPC que o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, resolvendo as questões previstas nos arts.354 a 357, quais sejam, as pertinentes à extinção do processo, ao julgamento antecipado do mérito, total ou parcial, e ao saneamento e à organização do processo

Art. 353.  Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o Capítulo X.

  • Análise do conjunto probatório para determinar se ocorrerá um julgamento antecipado do mérito ou o saneamento e organização do processo
  • As questões podem ser analisadas de imediato ou precisam de provas adicionais?
    • Podem ser analisadas de imediado : Julgamento antecipado do mérito 
    • Precisam de provas adicionais: Saneamento e organização

Julgamento Antecipado do Mérito

  • CPC/73 : “Julgamento antecipado da lide”

Total (CPC/73 já previa essa possibilidade)

  • Desnecessidade da produção de provas ( “causa madura”)
  • Revelia + Presunção de veracidade dos fatos da inicial – Requerimento
    • SentençaApelação (Art.1009,CPC)
  • Art. 355.  O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

    I – não houver necessidade de produção de outras provas;

    II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Parcial (novidade CPC/15)

  • “O novo Código repudia a tese da indivisibilidade do objeto litigioso, que segundo seus defensores exigiria um único julgamento de mérito em cada processo e, consequentemente, atingiria a coisa julgada numa única oportunidade. Prevê, pelo contrário, expressamente, a possibilidade de fracionamento do objeto do processo, regulando no art.356 as condições para que um ou mais pedidos, ou uma parcela de pedidos, sejam solucionados separadamente”
  • Sentença que resolve parte da questões controvertidas
    • Julga de imediato os pedidos que não dependem de produção probatória
    • Ex: Em uma ação de indenização por danos morais e materiais provenientes de acidente de trânsito, os danos materiais precisariam de instrução probatória para serem especificados, comprovados, mensurados etc. Já os danos morais, caso a vítima tenha sofrido lesões corporais e tenha um laudo médico comprovando, por exemplo, não precisariam de provas adicionais e já poderiam ser julgados antecipadamente
  • Hipóteses do artigo 355
  • Existência de fato incontroverso 
    • Decisão interlocutória (Art.356,§5) – Agravo de instrumento (Art,1015)
  • Art. 356.  O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

    I – mostrar-se incontroverso;

    II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

 

Saneamento e organização do processo

“A decisão de saneamento passou a ser aquela decisão que o juiz profere, ao final das providências preliminares, para reconhecer que o processo está em ordem e que a fase probatória pode ser iniciada, eis que será possível o julgamento do mérito e, para tanto, haverá necessidade de prova oral ou pericial”

  • Em primeiro lugar, o juiz deve verificar se há algum negócio jurídico processual em relação ao saneamento
    • Essa é a fase em que mais cabe negócios jurídicos processuais
    • Juiz só não respeitará o NJP nas hipóteses de nulidade, previstas no art. 190,§ único

Conteúdo (Art.357,CPC)

  • Decisão de questões processuais pendentes 
    • Ex: prescrição e decadência; se as partes estão devidamente representadas; existência de litisconsórcio necessário etc
    • Podem ser questões de natureza dilatória ou peremptória
      • Dilatória : possibilidade de corrigir o vício (Ex: problemas na procuração)
      • Peremptória: julgamento antecipado com extinção do processo sem exame de mérito – Art.354, caput (Ex: ilegitimidade ativa)
  • Fixação de pontos controvertidos
    • Delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos
    • Pontos afirmados por uma parte e refutados pela outra
    • São esses pontos que serão objeto de prova a ser produzida dentro do processo
  • Definição de meios de prova 
    • Os meios de provas dependem dos pontos controvertidos
    • Só se produz prova em relação àquilo que precisa e são provas direcionadas
  • Distribuição do ônus da prova 
    • O que é?
      • O encargo, a responsabilidade de provar algo dentro do processo 
      • Regra de julgamento para o magistrado : se a parte tinha que provar algo e não provou o julgamento será desfavorável à ela
      • Regra de conduta para as partes : antes de iniciada a fase probatória, a parte precisa saber o encargo probatória que terá para definir sua forma de agir
    • Regra geral de distribuição 
      • Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

        I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

        II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

    • Inversão X Distribuição dinâmica 
      • Inversão : relação de consumo, CDC, Art.6, VIII
      • Distribuição dinâmica 
        • Verificar quais fatos que cada uma das partes tem condição de provar
        • Tem como base a maior ou menor facilidade de produção de provas
        • Regra supletiva à regra geral
        • Art.373,§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

 

Processo Civil II

Defesa

“O sistema do processo de conhecimento é dominado pelo princípio do contraditório, que consiste em garantir-se às partes o direito de serem ouvidas, nos autos, sobre todos os atos praticados, antes de qualquer decisão (NCPC, arts. 9 e 10). O processo é, dessa forma, essencialmente dialético e a prestação jurisdicional só deve ser concretizada após amplo e irrestrito debate das pretensões deduzidas em juízo. Por isso, após a propositura da ação, o réu é citado para vir responder o pedido de tutela jurisdicional formulado pelo autor”

  • Art.335, CPC
  • O réu pode adotar três atitudes diferentes após a citação
    • Resposta
      • A defesa, por excelência, é a contestação (resistir à pretensão do autor)
    • Inércia
      • Revelia : réu não apresenta defesa a tempo e modo
    • Reconhecimento da procedência do pedido 
      • Extinção do processo com resolução de mérito
  • Reconvenção
    • Contra ataque
  • Prazo
    • No CPC/73 o réu já era citado para apresentar contestação no prazo de 15 dias. O CPC/15 altera dinâmica inicial do processo estabelecendo 3 marcos iniciais para a contagem de prazos
    • Consequência de errar o prazo de contestação é muito grave : revelia (presunção de veracidade dos fatos apresentação na inicial)
    • Art. 335.  O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

      I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;

      II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;

      III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.

    • O artigo 335 estabelece 3 marcos iniciais para a contagem do prazo de 15 dias para oferecer contestação
      • 1) Com audiência: data da realização da audiência
      • 2) Recusa de audiência: protocolo da petição de desinteresse na audiência (data do protocolo e não da juntada)
        • Obs: Litisconsórcio passivo (pluralidade de réus): se cada um dos litisconsortes peticiona manifestando o desinteresse na audiência em momentos distintos, o prazo será contado de forma individualizada 
        • § 1o No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.
      • Impossibilidade de audiência  (Art.334, §4, II)
        • Questões discutidas no processo não admitem autocomposição
        • A contagem vai se dar de acordo com o artigo 231 (regras gerais de contagem de prazo) –
          • Link para aula de prazos: https://cadernodatata.com/2017/11/20/dos-prazos-processuais/

Estrutura de uma contestação 

Tempestividade

  • Apesar de a análise de tempestividade caber ao Pode Judiciário, demonstrar na contestação que ela é tempestiva evita ocorrência de erros, trata-se de uma postura preventiva dentro do processo

Restabelecimento da verdade dos fatos 

  • Versão do réu de como os fatos ocorreram

Direito aplicável ao caso 

  • PRELIMINAR (Art.337, CPC)
    • Questões processuais 
    • Nesse ponto, deve-se alegar todas as matérias tratadas pelo artigo 337 sob pena de preclusão
    • Ex: alegação de incompetência relativa do juiz
    • Novas alegações 
      • Art. 342.  Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

        I – relativas a direito ou a fato superveniente;

        II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

        III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

    • Art. 338.  Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
      • Da ao autor a possibilidade de corrigir o polo passivo
    • Art. 339.  Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
    • Art. 340.  Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.
  • MÉRITO
    • “Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa, tem-se a defesa chamada de mérito”
    • Defesa direta: réu nega as alegações e o direito apresentado pela parte autora
      • Ex: “eu não avancei o sinal” – ônus da prova do autor
      • Não é admitido negativa geral (salvo nas situações de citação por edital com nomeação de um dativo)
      • A parte ré tem o ônus da impugnação específica, ou seja, deve impugnar especificamente cada um dos fatos alegados pelo autor
      • Fato alegado a não contestado = fato incontroverso (não precisa de prova)
    • Defesa indireta: réu não só nega, mas alega fatos ao autor 
      • Ex: “eu não avancei o sinal, quem avançou o sinal foi o autor” – ônus da prova do réu

  • Princípio da concentração 
    • Deve-se concentrar na contestação tudo o que se tenha em matéria de defesa
  • Princípio da eventualidade
    • Art. 336.  Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
    • Réu tem que alegar todas as matérias de defesa, mesmo quando sucessivas
    • Ex: Eu não tenho responsabilidade. Mas, se o juiz entender que eu tenho, não houve dano moral. Mas, se o juiz entender que houve dano moral, a indenização de R$ 100.000 está muito alta … (pontos sucessivos)

Pedido Contraposto (se houver)

Reconvenção

  • Contra-ataque
  • “Entre as respostas de mérito, arrola-se, também, a reconvenção, que, todavia, não é meio de defesa, mas verdadeiro contra ataque do réu ao autor, propondo dentro do mesmo processo uma ação diferente e em sentido contrário àquela inicialmente deduzida em juízo”
  • “Na reconvenção, o réu passa a chamar-se reconvinte e visa elidir a pretensão do autor, dito reconvindo, formulando contra este uma pretensão de direito material, de que se julga titular, conexa ao direito invocado na inicial, e que tenha sobre ele eficácia extintiva ou impeditiva. Enquanto o contestante apenas procura evitar sua condenação, numa atitude passiva de resistência, o reconvinte busca, mais, obter uma condenação do autor-reconvindo
  • O réu apresenta uma pretensão em face do autor
  • Art. 343.  Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
    • § 1o Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

      § 2o A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.

      § 3o A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.

      § 4o A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.

      § 5o Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.

      § 6o O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

  • Pedido autônomo
  • Quando a melhor defesa é o ataque
  • Requisitos
    • Questões a serem tratadas terem conexão com :
      • A pretensão inicial
      • Ou com o fundamento da defesa 
  • Quem pode ser parte 
    • CPC/73: eram partes da reconvenção aqueles que eram partes da ação
    • CPC/15: traz a possibilidade de integrar terceiro na reconvenção. Por terceiro entende-se alguém que não fazia parte inicialmente daquela relação. Não existe reconvenção da reconvenção, ou seja, o terceiro, para apresentar eventual pedido autônomo, deverá propor ação autônoma
      • Réu X Autor
      • Réu X Autor + 3º 
      • Réu + 3º X Autor 
      • Obs: Não se trata de intervenção de terceiro, pois este entra como parte da relação reconvencional. Ele só é terceiro em relação à relação inicial
  • Procedimento
    • Petição – 15 dias- resposta- trâmite normal- decisão
    • A tramitação das duas relações serão simultâneas
    • É comum que ambas as relações sejam sentenciadas em um único momento

216

Providências preliminares

“Sob o nomem iuris de providências preliminares, o Código instituiu certas medidas que o juiz, eventualmente, deve tomar logo após a resposta do réu e que se destinam a encerrar a fase postulatória do processo e a preparar a fase saneadora. O saneamento propriamente dito deverá se aperfeiçoar, na fase seguinte, por meio do ‘julgamento conforme o estado do processo’. Resultam as providências preliminares da necessidade de manter o processo sob o domínio completo do princípio do contraditório”

Art. 347.  Findo o prazo para a contestação, o juiz tomará, conforme o caso, as providências preliminares constantes das seções deste Capítulo.

  • Preliminares ao julgamento antecipado do mérito ou a promoção do saneamento do feito

1)Reconhecimento de revelia 

  • Arts. 344 a 346, 348 e 349, CPC
  • Condição para reconhecimento da revelia
    • Art. 344.  Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.
    • Obs: Contestação apresentada fora do prazo também gera revelia
  • Efeitos
    • Presunção (relativa) da veracidade dos fatos apresentados na petição inicial
      • Consequência: não é preciso produzir provas em relação aos fatos alegados na inicial
      • Muito provável que ocorra julgamento antecipado do mérito
      • A presunção, por ser relativa, pode ser afastada na fase probatória
    • Desnecessidade que o réu seja intimado para prática dos atos processuais 
      • Atos serão praticados normalmente e serão publicados no Diário Oficial
  • Art.346, Parágrafo único.  O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
  • Exceções (situações em que os efeitos da revelia não irão ocorrer)
    • Litisconsórcio passivo (Art.345,I)
      • A contestação apresentada por um litisconsorte, aproveita a todos
    • Direitos indisponíveis (Art.345,II)
      • Fatos que não podem ser presumidos verdadeiros
      • Ex: ação de interdição (Art.345,III)
    • Petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato
      • Existem casos em que a lei exige uma forma específica para comprovação
      • Ex: registro de imóveis
    • Alegações não verossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos (Art.345, IV)
  • Se não há revelia, necessariamente, haverá abertura de fase probatória
    • Art. 348.  Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado.

      Art. 349.  Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.

2)Impugnação à defesa 

  • Art.350 e 351, CPC
  • Réplica do autor
  • Contestação trouxer apresentação de documentos
    • Autor será ouvido; respeito ao contraditório
  • Arguição de matéria preliminar (Art.337)
    • Art. 351.  Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova.
  • Fatos modificativos, impeditivos ou extintivos 
    • Art. 350.  Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.

3) Especificação justificada de provas 

  • Na petição inicial e na contestação, a especificação de provas é genérica, mas nesse momento a fase postulatória já foi encerrada, por isso existe a condição de verificar de forma justificada o que demanda prova e qual será a prova necessária
  • É a partir da justificativa que o juiz irá determinar a necessidade de produção de provas

Depois das providências preliminares o processo volta concluso para o juiz que pode julgar antecipadamente o mérito (de forma total ou parcial) ou seguir para a fase de saneamento

 

Processo Civil II

Audiência de mediação ou conciliação

 

“A audiência preliminar de conciliação ou de mediação é ato integrante do procedimento comum, só não sendo observado nas causas em que a autocomposição não for admissível nos termos da lei”

“Ainda que o autor manifeste, expressamente na petição inicial, desinteresse pela autocomposição, o juiz a despachará designando dia e hora para sua realização. Esse ato conciliatório somente não será realizado se o réu aderir ao desinteresse do autor em petição posterior à citação e anterior à audiência. O autor, portanto, não tem o poder de, isoladamente, impedir ou evitar a audiência. Sem a adesão do réu, a sessão ocorrerá necessariamente. Da mesma forma, o demandado também não tem poder de impedi-la pela só manifestação individual de desinteresse. Nem uma nem outra parte têm possibilidade de, sozinha, escapar da audiência preliminar

  • CPC, Art. 334.  Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
  • É um mecanismo de gestão processual, de eficiência na resolução do conflito

Quem faz a audiência?

  • Mediador e Conciliador (Art.165. §§ 2 e 3)
    • § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

      § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Juiz pode fazer ? 

  • Conciliação: Se não houver conciliador cadastrado o juiz não só pode como deve promover a audiência
  • Medição: O juiz não faz audiência de mediação devido aos seus princípios de confidencialidade

Quando a audiência não irá ocorrer?

  • Quando as 2 partes não quiserem 
  • Em situações em que o direito não admite autocomposição 
  • Art.334, § 4o A audiência não será realizada:

    I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

    II – quando não se admitir a autocomposição.

Consequências

  • Se uma ou ambas as partes não comparecerem sem justificativa = Multa
  • Se as partes comparecem
    • Acordo: Art.487, CPC: Extinção do processo com resolução de mérito
    • Não tem acordo: Prazo para defesa
Direito da personalidade

Direito à voz

“Antes considerada como um só atributo da personalidade, hoje, se pode afirmar que a voz é um elemento característico do homem e independe da imagem. É possível haver proveito da voz de uma pessoa sem que a imagem esteja diretamente atrelada à situação, por isso, a doutrina defende a sua autonomia e, por via de consequência, a necessária proteção”

  • Conceito
    • “A voz é uma reprodução sonora dos seres humanos em que a sua articulação é promovida pelas pregas vocais em conjunto com os lábios, os dentes, a língua e as bochechas. É um som com o ânimo do ser humano, influenciado pelo corpo, sendo meio de expressão da personalidade, instrumento de comunicação, de interpretação artística e, até mesmo, de trabalho”.
    • “Fernanda Stinchi Pascale Leonardi considera que “[…] a voz deve ser tutelada como bem jurídico necessário para permitir o pleno gozo da vida de uma pessoa, tanto quanto são tutelados outros atributos físicos e psíquico-intelectuais da pessoa”
  • Voz falada
    • “Certamente, a voz falada é aquela que expressa a conduta comunicativa mais evoluída do reino animal, pois gera sinais compreensíveis do código linguístico. A voz falada, portanto, está também ligada ao aspecto cultural”.
    • Aquela que é “[…] transformada em fala, impregnada pelo caráter subjetivo profundo de motivos, intenções, necessidades e emoções”
  • Voz cantada
    • “Já a voz cantada é a capacidade de produzir melodia e ritmo, diferente do ato de falar, pois aquela contém um significado artístico e místico”
  • “A não ser em casos excepcionais, todos têm direito à voz falada, mas nem todos têm direito à voz cantada, haja vista que esta exige a qualidade da pessoa ter a voz adequadamente emitida e articulada para promover o canto”.
  • A importância da voz também pode ser lembrada no aspecto profissional, sendo indiscutível o seu valor ao professor, ao advogado, ao operador de telemarketing, ao locutor, ao repórter, ao jornalista, à cerimonialista, à telefonista, etc
  • “Daniel Bécourt foi o primeiro jurista a aceitar a tutela da voz sem necessariamente estar relacionada à imagem. A proteção se daria por meio da aplicação da “imagem sonora” com as mesmas hipóteses válidas para à “imagem visual”, preservadas as diferenças”
  • Proteção
    • CF, Art.5,  XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
    • CC, Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
    • O Brasil, através do Decreto nº 57.125, de 19 de outubro de 1965, promulgou a Convenção Internacional para proteção aos artistas intérprete ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão, atribuindo proteção do direito à voz cantada
    • A Lei nº 6.533, de 24 de maio de 1978, traz a proteção à dublagem do artista, no parágrafo único, do artigo 16º, exigindo autorização, por escrito, do profissional. Referida proteção não se dará se a dublagem for realizada em língua estrangeira
Fonte: https://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2015/1/2015_01_1911_1958.pdf
Direito da personalidade

Direito à imagem

Conceito

  • Não engloba apenas o aspecto físico, mas também exteriorizações da personalidade do indivíduo em seu conceito social
  • Hermano Duval:
    • “Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior”
  • Direito se estende a pessoa que faleceu
  • Imagem retrato
    • “representação gráfica, plástica ou fotográfica de pessoa ou objeto”
  • Imagem atributo
    • Conjunto de características que fazem uma pessoa socialmente reconhecida ; imagem social
    • Ex: Xuxa, rainha dos baixinhos
  • Voz humana
    • Art.5, XXVIII, CF: XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:  a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

Proteção

  • Art.5,V, CF: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
  • Art.5, X.CF: – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
  • Art. 20,CC: . Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Características

  • Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos de personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária (Art. 11, CC) ”
    • Intransmissíveis 
    • Irrenunciáveis 
    • Não são indisponíveis
  • “O direito à imagem assumiu uma posição de destaque no contexto dos direitos da personalidade, devido ao extraordinário progresso tecnológico dos meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da facilidade de captação da imagem, quanto a de sua reprodução. Hoje, é possível a captação mais fácil à distância e a reprodução para todo o mundo em segundos, o que têm alterado a preocupação na proteção ao direito à imagem, já que esta se torna mais árdua de se realizar. Esse direito recebe destaque, também, devido a utilização freqüente da imagem de seres dotados de notoriedade em campanhas publicitárias. Esse fenômeno de nossos tempos, em que a vinculação publicitária de pessoas bem sucedidas a um produto representa estímulo ao consumo, atribuiu à imagem um valor econômico expressivo”.

Restrições ao exercício

  • Prevalência do interesse social
    • Ex: uso da imagem de pessoa com notoriedade para fins informativos
  • Objetivo cultural
  • Ordem pública
    • Ex: retrato falado
  • Lugar público
    • Autorização implícita
    • Cunho comercial: cabe alegação de ofensa
    • Fotos panorâmicas vs. Fotos focalizadas
      • Entende-se que fotos panorâmicas de lugares públicos não agridem o direito à imagem daqueles retratados. Porém, se a foto for focalizada, tendo como aspecto principal a imagem de uma pessoa em específico, haverá a violação do direito à imagem dessa pessoa, mesmo ela estando em um lugar público
  • Essas limitações fazem com que determinadas utilizações da imagem não sejam ilícitas, mesmo que se realizem sem o consentimento do retratado, pois permitem a violação da imagem, colocando-a fora da proteção legal.

Formas de violação 

  • Quanto ao consentimento

–O indivíduo tem a própria imagem usada sem que tenha dado qualquer consentimento para tal;

  • Quanto ao uso

– O consentimento é dado, mas o uso feito da imagem ultrapassa os limites da autorização;

  • Quando a ausência de finalidades que justifiquem a exceção

–Uso leva à inexistência de finalidade que se exige para a limitação do direito da imagem

  • Importam culpa indenizável

A pessoa pública e o direito à vida privada 

  • Ponderação entre liberdade de imprensa e o direito à imagem
    • “ Os conflitos entre direitos fundamentais não deverão superar-se por via do sacrifício total de um deles. Há de procurar assegurar-se a ambos a mais extensa e consistente proteção em concreto praticável. “ (ANDRADE, 1996, p28)
  • Parâmetros da ponderação
    • grau de utilidade para o público do fato
    • grau de utilidade da imagem
    • grau de necessidade de uso da imagem para que o fato seja levado a público
    • grau de preservação do contexto originário
  • Parâmetros para definir o grau de prejuízo ao direito à imagem
    • grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem
    • grau de identificação do retratado com a imagem amplitude da exposição e natureza
    • grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação da imagem
Fonte: https://jus.com.br/artigos/2306/direito-a-imagem
Direito da personalidade

Direito à privacidade

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

  • Privacidade e Intimidade
    • Privacidade: esfera mais ampla; relações com o exterior
    • Intimidade: esfera mais próxima do sujeito; ex: orientação sexual, crença religiosa
    • A” intimidade poderia ser considerada no âmbito do exclusivo, referente ao que alguém reserva para si, sem qualquer tipo de repercussão social, nem sequer ao alcance de sua vida privada. Já a vida privada, por mais isolada que possa ser, sempre se caracteriza pelo viver entre outros (por exemplo, em família, no trabalho, no lazer em comum)”.
  • “É inegável a importância adquirida pelo direito à privacidade nos últimos anos. É retrato da nossa sociedade contemporânea, dominada pelos meios de comunicação de massa e as diversas redes sociais, a transformação do conceito de privacidade. Desse modo, o direito precisa adequar-se e desenvolver seus instrumentos para melhor entender e proteger o direito à privacidade”
  •  “A privacidade (privacy) pode ser definida como o direito de estar só ou, talvez mais preciso, o direito de ser deixado só (“right to be let alone”).5  Assim, entende-se que a privacidade pode sofrer ataques, podendo gerar desgastes e dores muito maiores que uma injúria corporal”
    • “Deve-se entender a privacidade não apenas como a não interferência do Estado na vida do indivíduo, mas também como o poder de se reivindicar ao Estado a tutela dessa privacidade, protegendo o indivíduo de terceiros”
  • Esse direito pode ceder em face ao interesse público 
    • Ex: quebra de sigilo bancário
  • Biografias não autorizadas
    • São consideradas lícitas
    • Os eventuais excessos serão analisados caso a caso
  • Celebridades não perdem o direito à privacidade